اعلام قیمت لحظه ای نرخ ارز

اطلاع رسانی در زمینه اعلام نرخ روزانه و لحظه ای ارز، طلا و سکه در بازار ایران

اعلام قیمت لحظه ای نرخ ارز

اطلاع رسانی در زمینه اعلام نرخ روزانه و لحظه ای ارز، طلا و سکه در بازار ایران


s دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (.M.A) عنوان : تاثیر نظریه برچسب زنی بر بزهکاری اطفال استاد راهنما : جناب آقای دکتر قدرت الله خسرو شاهی پژوهشگر: شهرام آقالر تابستان 1390 مقدمه- کلیات فصل اول-نقد مبانی شرعی جرم انگاری در حقوق کیفری ایران مبحث اول-حدود مبحث دوم-قصاص مبحث …


(سایت دانلود پایان نامه )- — (24)- ارشددانلود

s دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (.M.A) عنوان : تاثیر نظریه برچسب زنی بر بزهکاری اطفال استاد راهنما : جناب آقای دکتر قدرت الله خسرو شاهی پژوهشگر: شهرام آقالر تابستان 1390 مقدمه- کلیات فصل اول-نقد مبانی شرعی جرم انگاری در حقوق کیفری ایران مبحث اول-حدود مبحث دوم-قصاص مبحث سوم-دیات مبحث چهارم- تعزیرات فصل دوم-نقد مبانی اخلاقی فلسفه اخلاق مبحث اول-نقد مبانی اخلاقی جرایم علیه اخلاق و عفت عمومی مبحث دوم-نقد مبانی اخلاقی جرایم علیه تکالیف خانوادگی فصل سوم-نقد حفظ مصلحت عامه به عنوان یکی از مبانی جرم انگاری مبحث اول-نقد مبانی حفظ مصلحت عامه در جرایم تعزیری (غیر شرعی) مبحث دوم-نقد مبانی حفظ مصلحت عامه در جرایم بازدارنده مبحث سوم- نقد مبانی حفظ مصلحت عامه در جرایم پراکنده کیفری نقد مبانی جرم انگاری در حقوق کیفری ایران 1-بیان مسئله طرح مقوله مبانی جرم انگاری در حقوق کیفری ایران و تشریح آن در حدود و ثغور لازم مسئله ای است که در این تحقیق بدان پرداخته ایم .در واقع در این رساله برآنیم که این مسئله را روشن و شفاف سازیم که آیا مبانی جرم انگاری در حقوق کیفری ایران با واقعیات موجود و آنچه در جامعه اتفاق می افتد مطابقت دارد یا خیر؟آیا انتظارات واقعی از دستگاه قضایی و سیستم عدالت کیفری برآورده می شود؟تعیین چگونگی ماهیت کیفری جرم انگاری در حقوق کیفری ایران از جمله دیگر مباحث است.فی الواقع تشخیص رابطه ای که کشف روند جرم انگاری بر شیوه قانون نویسی و قانون گذاری دارد نیز دارای اهمیت می باشد. 2-سوالات تحقیق تحقیق پیش رو در ابتدا با طرح سوالاتی در طرح مقدماتی روبرو بوده است که به ذکر آن می پردازیم. -1سوال اصلی تحقیق آن است که مبانی جرم انگاری در حقوق کیفری ایران به خصوص در جرایم تعزیری و بازدارنده کدام اند؟در واقع با بررسی ماهیت و علت وجودی و توجه به فلسفه جرم دانستن مواردی که مطرح می کنیم در حد بضاعت نگارنده به سوال مذکور در جای جای تحقیق پاسخ داده می شود. -2اما باید توجه نمود که پرسش مذکور لاجرم پرسش های دیگری را نیز در پی خواهد داشت.از جمله آنکه دستگاه قانونگذاری یا پارلمان کشور تا چه حد به مبانی و اصول جرم انگاری در وضع قانون خود را مقید و پای بند می داند؟ -3سوال دیگر آنکه به فرض تشخیصی درست جرم انگاری آیا اقدام مقنن در فرآیندهای دیگر جرم انگاری،مثلا در تعیین نوع و مقدار مجازات اقدام صحیحی است یا خیر؟ پاسخ به سوالات مذکور و از این دست سوالات در این رساله مد نظر قرار گرفته و به تناسب موضوع در هر مبحث بدان پاسخ گفته ایم. 3-فرضیه های اصلی تحقیق در درجه اول اعتقادات مذهبی و پس از آن حفظ نظم عمومی مهمترین مبانی جرم انگاری در حقوق کیفری ایران می باشند.در واقع فرضیه اصلی تحقیق مورد مذکور است.در ثانی مقنن در برخی از جرم انگاریها به خصوص در قلمرو جرایم تعزیری و بازدارنده از حدود مبانی پیش گفته عدول کرده است.به عبارت دیگر در این موارد جرم انگاریها نه در قلمرو مذهب قابل توجیه است و نه در قلمرو مصلحت و حفظ نظم جامعه. از آن جا که مبانی جرم انگاری یکی از عمده مسائل مورد بحث می باشد باید دانست که در جرایم تعزیری و بازدارنده قانونگذار مبنایی را مد نظر داشته که بر آن اساس آن مبانی اقدام به جرم انگاری نموده است.مورد دیگر بررسی عملکرد قانونگذار با توجه به روند جرم انگاری می باشد.مبنایی که قانونگذار نیز برای جرم انگاری در بحث های مختلف مد نظر قرار داشته بررسی خواهند شد. 4-پیشینه تحقیق در خصوص جرم انگاری و مبانی آن به صورت پرآکنده در کتب حقوق کیفری به تناسب بحث سخن گفته اند،اما کمتر مجموعه مدونی حداقل به صورت کتاب یا مقاله پایان نامه و... موجود بوده و به صورت یک مجموعه مدون اختصاصی دردست می باشد.مقالات و کتب و متون علمی که در این زمینه وجود دارند بیشتر به تئوریها و بحث های نظری پرداخته و هیچ یک به نقد مبانی و علل وجودی نپرداخته اند.از این رو به نظر می رسد تحقیق حاضر اولین متنی باشد که به صورت مستقل و مجزا مبانی جرم انگاری را در حقوق کیفری ایران به نقد و چالش کشیده باشد و هم از این روست که رساله جدید بوده و دارای جنبه نوآوری می باشد. 5-ضرورت انجام تحقیق از آن جا که پیشتر نیز بدان اشاره گشت تا به حال تحقیق مستقلی در این زمینه به شرح و نقد مبانی جرم انگاری در حقوق کیفری ایران نپرداخته است،ضروری دانستیم تا در این زمینه تحقیق مستقلی را ارائه کنیم.در واقع کمبود منبع مستقلی در این زمینه ما را بر آن داشت که دست به چنین کاری،هر چند کوچک و در حد بضاعت نویسنده بزنیم. اهمیت این اثر در آنجا آشکار می شود که بدانیم قانونگذار در مقام انصاف و عدالت به قانونگذاری پرداخته یا در مقام رعب و وحشت و ایجاد سیطره حکومتی بوده است،لذا فعالیت در این زمینه شجاعت و شهامت می طلبد که در راستای اعتلای فرهنگ و سیستم حقوقی کشور گام برداریم.  
 نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال (تصاویر) درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نشان داده می شود ولی در سایت اصلی می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : jahandoc.com   6-اهداف تحقیق تحقیق حاضر از دو جهت علمی و تئوری و آکادمیک و هم از جهت عملی حائز اهمیت است و می تواند مورد استفاده اهل علم و دانشجویان از جهت تئوریک و هم مورد استفاده قضات و وکلاء و قانونگذاران مانند کمسیونهای حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی و اعضاء محترم مجمع تشخیص مصلحت نظام و مجموعه دستگاه قانونگذاری کشور با توجه به این که عملا قانونگذار واحد در کشور وجود ندارد و... از جنبه عملی قضیه قرار گیرد. 7-روش تحقیق در این رساله از روش تحقیق توصیفی-تحلیلی بهره برده ایم که در آن علاوه بر توصیف عین واقعی و تنظیم خصوصیات یک موقعیت و یا یک موضوع به بررسی امکان روابط علی و معلولی از طریق مطالعه و تحلیل داده ها می پردازیم.از آن جا که قسمت اعظم و مهم کار توصیف مبانی جرم انگاری در حقوق کیفری ایران است با مراجعه به کتب و پایان نامه ها و مقالات حقوقی و همچنین سایتهای اینترنتی به تبیین و تشریح موضوع خواهیم پرداخت.بنابراین روش تحقیق با گردآوری داده ها و در نهایت رسیدن به استقراء و نتیجه نهایی صورت خواهد گرفت. بنابراین به طور کلی باید گفت در این تحقیق پس از بیان موضوعات از نقطه نظر علمی به بررسی تمام داده ها و اظهارات ارائه شده توسط دانشمندان پرداخته،و حسب مورد عقاید آنان را با یکدیگر مقایسه کرده و به این نتیجه خواهیم رسید که آیا مبانی جرم انگاری در حقوق کیفری ایران فاقد ایرادات و اشکالات ماهوی است یا خیر؟ 8-توجیه پلان رساله ای که پیش رو دارید از سه فصل اصلی تشکیل شده است که فصل اول آن به نقد مبانی شرعی جرم انگاری در حقوق کیفری ایران اختصاص دارد.در این فصل در چهار مبحث مستقل در حدود،قصاص،دیات و تعزیرات شرعی مبانی شرعی جرم انگاری را نقد و بررسی خواهیم کرد.اما در دومین فصل به شرح و توضیح و نقد مبانی اخلاقی جرم انگاری خواهیم رسید.در این فصل در دو مبحث ابتدا نقد مبانی اخلاقی جرایم علیه اخلاق و عفت عمومی را بررسی کرده و سپس مبانی اخلاقی جرایم علیه تکالیف خانوادگی را نقد خواهیم کرد.فصل سوم رساله به نقد حفظ مصلحت عامه به عنوان یکی از مبانی جرم انگاری اختصاص دارد.این فصل دارای سه مبحث خواهد بود که به ترتیب نقد مبانی حفظ مصلحت عامه در جرایم تعزیری(غیر شرعی)،نقد مبانی حفظ مصلحت عامه در جرایم بازدارنده و نهایتا نقد مبانی حفظ مصلحت عامه در سایر جرایم پراکنده کیفری اختصاص دارد. مقدمه اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها سرآغاز ورود به مباحث کیفری است که در ماده 2 قانون مجازات اسلامی تبلور یافته است.به موجب این ماده: «هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود.» این اصل چنانکه خواهیم گفت یکی از مسائلی است که در رابطه با حفظ آزادی‌های فردی در حقوق جزایی عمومی مطرح می‌گردد. افراد با انعقاد قرارداد اجتماعی و پیوستن به این پیمان جمعی، بخشی از آزادی خود را به جامعه واگذار می‌نمایند و خود نیز دارای حقوق و آزادی‌هایی هستند که نباید در معرض مخاطره و تهدید قرار گیرد. لذا برای تأمین این آزادی‌ها و مصون بودن از تعرض و تعقیب، تعیین قبلی اتهام‌های جنایی و نیز کیفرها، شرط ضروری محسوب می‌شود. اصل قانونی بودن جرم و مجازات برای مهار قدرت مقامات عمومی است و بویژه قصدش جلوگیری از واگذاری امر مهم تعیین «اتهامات جنایی» به عهده قاضی و واگذاری آن به قانونگذار است. اصول تفسیر مضیق قوانین جزایی و نیز عطف بماسبق نشدن این قوانین از تبعات اصل قانونی بودن جرم و مجازات است. بطور کلی رعایت این اصل یکی از جلوه‌های بارز احترام به حقوق و آزادی‌های فردی است که در حقوق جزایی عمومی بعنوان امری بنیادی مورد توجه قرار دارد. آنچه در این رابطه قابل ذکر است وجود اصل 167 قانون اساسی و ماده 214 قانون آیین داردسی کیفری 1378 می‌باشد، که قبلاً در ماده 29 قانون تشکیل دادگاه‌های کیفری 1 و 2 مصوب 1368 و نیز ماده 8 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب 1373، نیز آمده بود و مقرر می‌دارد که قاضی موظف است حتی اگر «قانونی در خصوص مورد نباشد» یا در صورت «سکوت» قانون با مراجعه به منابع معتبر فقهی و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد به «شکایات» و «دعاوی» رسیدگی و حکم صادر نماید؛ که نتیجه این مقرره، اعمال مجازات در خصوص اعمالی است که قبلاً در قانـون بعنوان جرم، تعریف نشده بود. همچنین مراجع قانوگذاری جمهوری اسلامی ایران احترام به اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را در قانون اساسی نیز پیش بینی نموده است.اصل 22 قانون اساسی 1358 مقرر می دارد: «حیثیت،جان،مال،حقوق،مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است.مگر در مواردی که قانون تجویز کند.» همچنین طبق اصل 32 قانون اساسی : «هیچ کس را نمی توان دستگیر کرد،مگر به حکم و ترتیبی که قانون معین می کند.در صورت بازداشت،موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتبا به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداکثر ظرف بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارسال و مقدمات محاکمه در اسرع وقت فراهم گردد.متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود.» به موجب اصل 36 قانون اساسی: «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.» برابر اصل 37 قانون اساسی: «اصل برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود،مگر این که جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.» طبق اصل 166 قانون اساسی : «احکام دادگاه ها باید مستدل و مستند به قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است» باید توجه داشت که وظیفه اصلی یک حقوقدان،قانونگذار و به طور کلی جامعه کیفری از جایی شروع می شود که رفتاری جرم شناخته می شود و به موجب قانون برای آن مجازات تعیین می شود.اما یک گام به عقب بر می گردیم و سوال اصلی و اساسی را مطرح می کنیم.سوال این است که قانونگذار بر مبنای چه معیار و ملاکی از طریق مکانیسم و ساز و کار جرم انگاری خود را مجاز به دخالت در حوزه حقوق و آزادیهای افراد جامعه می داند. تعریف و مفهوم جرم از دیدگاه مکاتب گوناگون و سیر تحول آن چه در اسلام و چه در حقوق غرب تا به امروز مورد بحث و جدلهای فراوان میان حقوقدانان و دانشمندان علوم اجتماعی بوده است.در حقوق اسلام جرم عبارت از مخالفت با اوامر و نواهی و سنت و یا ارتکاب عملی است که به تباهی فرد یا جامعه بینجامد.جرایم از لحاظ کیفر و نوع حق به چهار دسته تقسیم می شوند. 1-حدود که میزان آن در شرع معین است 2-قصاص 3-دیات 4-تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده سیر تاریخی مقوله جرم انگاری از دیدگاه مکاتب گوناگون کیفری نیز دارای اهمیت است.در اروپا تا پیش از ظهور مکتب کلاسیک جرم انگاری تابع اراده حکام و پادشاهان بود.اما با ظهور متفکرانی چون بکاریا و بنتام در مکتب کلاسیک و با توجه به ستون و پایه اصلی این مکتب که اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها بود رفتارهایی که منافع جامعه و اخلاق صدمه بزند جرم دانسته شد.قانون نباید مخالف اخلاق باشد و به مبارزه با آن برخیزد.پیدایی مکتب نئوکلاسیک مقارن با دوره رستوراسیون و استقرار نظام پادشاهی ژوییه بود.در این دوره معیار جرم نقض یک تکلیف اخلاقی که از آموزه عدالت جدا باشد بود.مکتب پوزیتویسم معتقد به جبری بودن بزه کاری و اراده آزاد بود.به عقیده طرفداران این مکتب هر چند قربانی شرایط جسمانی و عوامل اجتماعی است ولی اجرای مجازات به جهت دفاع اجتماعی و به خاطر حفظ امنیت عمومی و تضمین حقوق اجتماعی افراد ضرورت دارد.بنابراین باید این امکان وجود داشته باشد که آزادی افرادی که هنوز مرتکب جرم نشده اند ولی در حالت خطرناک قرار دارند به منظور تضمین امنیت سایر افراد اجتماع محدود گردد،ولی چون بزه کار نیستند مجازات آنها ممکن نیست،و برای تربیت آنها باید از تدابیر و اقدامات تامینی و تربیتی استفاده کرد. مکتب دفاع اجتماعی متاثر از نظریات آدولف پرینتس و دامنه مداخله حقوق کیفری و نظریه گراماتیکا و حذف منابع حقوق کیفری است.اما مکتب دفاع اجتماعی نوین خواهان برکناری فرصتهای قانونی مانند اماره علم به قانون نظریه جرم محال و... است و برعکس در مواردی خواهان وسعت دامنه حقوق کیفری است و می خواهد در برخی زمینه ها جرم انگاریهایی صورت گیرد.این مکتب با انتخاب سیاست جنایی،جرم زدایی،کیفر زدایی و پیشنهاد قضا زدایی خواستار محدود شدن حقوق جزایی در برخی زمینه هاست و و خواستار جرم انگاری جرایمی مانند جرایم سازمان یافته است. رعایت منافع فردی و مصالح و منافع اجتماعی مقولاتی است که در جرم انگاری توسط قانونگذار همواره باید مد نظر قرار گیرد.بنتام دانشمند انگلیسی معتقد بود هر فردی قبل از ارتکاب عمل مجرمانه منافع احتمالی حاصل از ارتکاب جرم را با خطرات ناشی از کیفر آن سنجش و مقایسه نموده و با توجه به ترجیح یکی بر دیگری تصمیم گیری و مبادرت به ارتکاب جرم می کند.بنابراین قانونگذار باید قبلا تعیین کرده باشد که عمل ارتکابی جرم است تا مرتکب آن قادر به سنجش فعلی که در صدد ارتکاب آن است باشد. از طرف دیگر با احترام به اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها،قواعد و قوانین اجتماعی دارای اعتبار و قدرت بیشتری می گردد و افراد در گسترش روابط و فعالیتهای اقتصادی مجاز و مشروع تردید نخواهند کرد.در غیر این صورت احتیاط و محافظه کاری برای احتراز از مشکلات و کیفرهای احتمالی مانع از فعالیتهای اقتصادی و فنی و بالا رفتن سطح زندگی مردم می شود.بنابراین قانونگذار برای رفع هر گونه تبعیض باید در کمال بی طرفی و واقع بینی،بدون آن که کسی را مجرم بشناسد و بدون آنکه قبل از وضع قانون بداند کیفرهای تعیین شده بعدا به چه کسی تحمیل خواهد شد با متون قانونی کلی و عام،اعمال ممنوعه و حداکثر کیفر آنها را تعیین نماید.این روش هم در راستای عدالت و انصاف است و هم موجب تامین حقوق و آزادیهای افراد می شود. این دیدگاه عام در مورد جرم انگاری امروزه مورد توجه مکاتب گوناگون حقوق بشر در سطح جهانی قرار گرفته و به عنوان اصول عام حقوق مورد احترام می باشد و از جمله مهمترین ابزارهای توسعه سیاسی و اجتماعی محسوب می شود.البته برای ایجاد یک جامعه سالم و قانونمند و تامین حقوق و آزادیهای اساسی شهروندان تنها نمی توان از سازو کار جرم انگاری بهره برد و پیامدها و آثار و نتایج آن را نادیده انگاشت.امکانات دستگاه عدالت کیفری،پرهیز از ایجاد قلمروهای تبعیض آمیز و امکان سوء استفاده از اجرای قانون،احتمال تضعیف قدرت اخلاقی حقوق کیفری که به طور مفصل در مورد آن بحث خواهیم کرد،ایجاد شرایط مجرمانه به واسطه فرآیند جرم انگاری برخی رفتارها و تطابق قانون کیفری با انتظارات عمومی و خواست اکثریت مردم از جمله مواردی است که در جرم دانستن یک عمل باید مورد نظر قرار گیرند. روند جرم انگاری از سوی قانونگذار باید اصل آزادی انسان مد نظر قرار گیرد و جرم انگاری استثنایی بر این اصل محسوب می شود.در واقع بار اثبات ضرورت جرم دانستن یک عمل بر دوش کسانی است که قصد محدود کردن آزادیهای انسان را دارند و می خواهند محدویت کیفری را جایگزین آزادی و فدای آن کنند.از این رو ست که هر گونه پیشروی در این فضا و جرم انگاشتن یک عمل نیازمند توجیهات و دلایل قوی است.به راستی چرا یک فعل یا ترک فعل جرم دانسته می شود.؟فلسفه و ماهیت و علت جرم انگاری چیست؟این سوالی است که در درجه اول و در سرتاسر رساله در پی پاسخ دادن به آن هستیم و دیگر آنکه این فرآیند چه آثاری در جنبه های گوناگون خواهد داشت.در فصل اول به نقد مبانی جرم انگاری در حدود،قصاص،دیات و تعزیرات خواهیم پرداخت.در واقع نقد مبانی شرعی جرم انگاری در موارد مذکور هدف و مبنای بحث می باشد.فصل دوم به نقد مبانی فلسفی فلسفه اخلاق اختصاص دارد.در این فصل نقد مبانی اخلاقی جرایم علیه اخلاق و عفت عمومی و همچنین نقد مبانی اخلاقی جرایم علیه تکالیف خانوادگی در دو بخش مجزا مورد بحث قرار گرفته اند.اما در فصل سوم نقد حفظ مصلحت عامه به عنوان یکی از مبانی جرم انگاری مورد نظر قرار گرفته است.در مباحث اول،دوم و سوم به ترتیب نقد مبانی حفظ مصلحت عامه در جرایم تعزیری (غیر شرعی)، نقد مبانی حفظ مصلحت عامه در جرایم بازدارنده و نقد مبانی حفظ مصلحت عامه در جرایم بازدارنده مورد بحث قرار گرفته اند. فصل اول-نقد مبانی شرعی جرم انگاری در حقوق کیفری ایران در ابتدای ورود به بحث ضروری و به جاست که تا حدودی با مفاهیم و اصطلاحات و واژه های مربوطه آشنا شده و پس از آن وارد مباحث اصلی رساله شویم.این کار در هر تحقیق و اثر علمی از اهمیت ویژه ای برخوردار بوده و خواننده را در فهم و درک اثر یاری می رساند.از این رو ابتدا به تعریف و شناخت واژه های،نقد،مبانی،جرم انگاری و ماهیت این لغات و واژه شناسی آن به طور مختصر می پردازیم. نقد در لغت به معنای «بهین چیزی را برگزیدن» و نظر کردن در دراهم است تا سره را از ناسره بازشناسند.تمیز خوب و بد و آشکار کردن محاسن و معایب سخن و... از دیگر معانی واژه نقد می باشند. اما نقد کردن به طور کلی عبارت از انتقاد و تشخیص خوبی و بدی یک اثر علمی یا ادبی است که توسط محقق آن علم صورت می گیرد.غرض از انتقاد نیز کشف مفروضات مستتر و بر ملا کردن بطلان دعاوی حجیت آن مفروضات و همچنین به طور ساده پیدا کردن و شناسایی اغلاط و اشتباهات است.نقد و انتقاد موجب پویایی جوامع بشری و در واقع موتور حرکت جوامع است.بر خلاف آنچه برخی تصور می کنند نقد قضاوتی منفی است اما باید دانست که واقعیت آن است که نقد به معنای واررسی و کنکاش در واقعیات امری و توجه به سویه های منفی و مثبت آن می باشد،هر چند که در نقد تاکید بیشتر بر روی کاستی و نواقص کار بوده و از جنبه های مثبت به سرعت خواهیم گذشت،چرا که هدف بهبود و ارتقاء کاستی ها و نواقض یک اثر یا رویه می باشد. به طور کلی برای نقد اصولی را برشمرده اند که رعایت کردن آن منجر به بهبودی اثر و منصفانه و واقعی بودن نقد منجر خواهد شد: -نقد باید به بهبود امور کمک کند.در واقع هم از جنبه های علمی و آکادمیک و هم از جنبه کاربردی نقد باید معطوف به بهبود امور باشد. -نقد باید منصفانه و از سر خیر خواهی باشد.جهت گیریهای فردی و گروهی و طرفداری از عقاید یک سونگر و بسته با پیش زمینه های ذهنی مشخص که به آراء و عقاید و نظریات دیگر افراد و گروهها بی اعتناست به هیچ عنوان مفید فایده نخواهد بود.در عین حال که می توان به همه عقاید احترام گذاشت،احترام به هر نوع عقیده ای نمی تواند قابل دفاع باشد. -در نقد همان طور که پیشتر ذکر آن رفت علاوه بر توجه به جنبه های منفی نقد یک اثر یا رویه یا به طور کلی یک پدیده اجتماعی باید به جنبه های مثبت قضیه نیز پرداخت و این دو را به صورت توامان مد نظر قرار داد. -در شرایطی که منتقد دست به انتقاد از یک اثر یا مقوله می زند،ممکن است بر نقد او نیز انتقادهایی وارد آید.در چنین شرایطی خود او نیز نباید از نقد خود غاقل ماند و باید آن را مد نظر قرار دهد. -واضح و روشن بودن نقد،مغلق و پیچیده نبودن آن به طوری که نیاز به تفاسیر حداقل پیچیده علمی نداشته باشد نیز از دیگر مقولاتی است که باید مد نظر منتقد قرار گیرد. از لحاظ لغوی مبانی جمع مبنی و مبنی (محل بنا و ریشه چیزی یا پایه و بنیان) است.بحث مبانی در فلسفه حقوق اساس و جوهره قاعده و طبیعت آن را مد نظر قرار می دهد .در هنگام مواجهه با یک قاعده حقوقی اولین سوال از چرایی و لزوم اطاعت می باشد.در واقع نیروی الزام آور و جاذبه پنهانی در پشت قواعد حقوقی مبانی حقوقی آن قاعده نامیده می شوند.به همین دلیل مشروعیت و اعتبار و نیز ضرورت قواعد حقوقی از مبانی ناشی می شد.در خصوص جرم انگاری نیز که مبحث اصلی و اساسی ما در این رساله است توجه به مبانی و چرایی و ماهیت و علت وجود جرم دانستن یک عمل از جانب افراد یک اجتماع محل بحث می باشد و هم از این روست که تدقیق و موشکافی در مبانی جرم انگاری و این که چرا و به چه علت عملی را جرم می دانیم و از جرم انگاری عمل دیگر سرباز می زنیم دارای اهمیت است. اما جرم انگاری نیز واژه دیگری است که شناخت آن در ابتدای مقال ضروری می باشد.از لحاظ لغوی ساخت واژه جرم انگاری یعنی انگارش جرم و یا جرم پنداری که از دو کلمه جرم به معنی ،گناه،خطا،بزه و انگار به معنی پندار و تصور و فکر و خیال مرکب شده است.در اصطلاح لاتین جرم انگاری معادل criminazation در مقابل مفهوم مخالف خود یعنی جرم زدایی decriminization آمده است که مفهوم عمیق جرم انگاری را در فرآیند جرم زدایی تشریع می کند.از لحاظ اصطلاحی جرم انگاری در طی فرآیند سازی حقوقی آن تعریف می شود که بر اساس آن قانونگذار از طریق تصویب قوانین،اعمالی را به جهت حفظ ارزشهای اجتماعی و نظم عمومی و علل و عوامل دیگر جرم تلقی می نماید.در این فرآیند قانونگذار با در نظر گرفتن هنجارها و ارزشهای اساسی جامعه و با تکیه بر مبانی نظری مورد قبول خود،فعل یا ترک فعلی را ممنوع و برای آن ضمانت اجرای کیفری وضع می کند. بر این اساس مطالعه جرم انگاری امری تک بعدی نیست و مبتنی بر علوم زیر ساختی همچون فلسفه حقوق،فلسفه سیاسی و علوم اجتماعی می باشد.به عبارت دیگر جرم انگاری مبتنی بر مبانی نظری مورد قبول حکومت یا قدرت سیاسی است.بنابراین می توان گفت مفهوم جرم انگاری بر امر قانون گذاری جزایی و تدوین کیفری جرم که مقنن متصدی آن است مشتمل است که با توجه به معانی موسع و مضیق کلمه جرم انگاری این مفهوم توسعه می یابد؛جرم تلقی کردن فعل در معنای موسع و فرآیندی که به منظور جرم تلقی کردن یک فعل یا ترک فعل رفتارهای جدید که به موجب قوانین کیفری مشمول قانون جزا می گردد در معنای مضیق. قانون مجازات اسلامی ایران برگرفته شده از فقه جزای اسلامی است که پنچ گونه محتوی دارد که شامل کتاب کلیات،حدود،قصاص،دیات،تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده است.به غیر از کتاب اول و کتاب پنجم که با کلیات حقوق جزای عرفی انطباق پیدا می کند،سایر کتب شرح الهی و ماوراء تشریع دارند.در کتاب اول تحت عنوان کلیات به وضوح مشی جرم انگاری اولویت دارد و موضوع اصل قانونی بودن جرم و مجازات چنانچه شرح آن گذشت در موارد 1و 2 این قانون آمده است.حدود،قصاص و دیات هم موضوعیت شرعی دارند و هم طریقیت تشریع آنها الهی است.تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده موضوعا از سوی قانونگذاری سوای از تشریع الهی مطرح است و مقنن در این جرایم تنها پیرو نیست بلکه راهبر نیز هست.در مجموع این گونه توجه به مبانی جرم انگاری اسلامی در تاریخ حقوق بشر بی نظیر است.به طور مثال در باب حدود املاء نویسی مقنن از حد زنا،حد لواط،حد مسکر،حد محاربه و افساد فی الارض و حد سرقت تا راههای ثبوت در دادگاه و اقسام و کیفیت اجرای حدود منتهی می شود.همین سبک و سیاق در باب قصاص نیز به کار رفته است.در بخش دیات نیز دیه قتل نفس(ماده295) تا دیه جنایت بر مرده (ماده 494) به شرح قیمت گذاری اعضاء و جوارح انسان از دیدگاه شریعت اختصاص یافته است.بنابراین اهمیت بررسی حقوق اسلامی با توجه به تاثیر مهمی که در روند قانونگذاری داشته است نیز در خور اهمیت و بحث و بررسی است .در این رابطه به تحلیل قانون مجازات اسلامی و نقد مبانی جرم انگاری در این قانون نیز خواهیم پرداخت. اما موضوع دیگر مبانی راجع به جرم انگاری است. مبانی جمع مبنا به معنای جای است.بنیاد،اساس و شالوده را در معنای آن به کار برده اند.همچنان که با ابتدا،اصل،اول،بنیان و پایه نیز آن را تعریف کرده اند. حقوق دانان گفته اند که مراد از مبنای حقوق پایه و دلیل نیرویی است که آن قواعد در جامعه دارند.مبنای حقوق پاسخی به این پرسش است که چه عاملی تحمیل قانون را بر همگان توجیه می کند و چرا باید از قانون پیروی کرد.مبانی حقوق سرچشمه قواعد حقوقی اند .در این جا مراد ما از مبانی جرم انگاری،ریشه های فلسفی،جامعه شناختی و کلامی توسل به قاعده کیفری است.همچنین پاسخی به این پرسش است که چرا دولت و جامعه به نمایندگی از آن حق دارد رفتاری را با تهدید کیفری منع یا الزام آور کند. اما مبنا از ریشه قاعده حقوقی سخن به میان می آورد و هدف از غایت و نتیجه آن چون مبنا و هدف بر یکدیگر اثر گذاربوده اند،نمی توان بی توجه به هدف های اعمال کیفر،مبانی جرم انگاری را به درستی شناخت.مطالعه هر دو در اصل موضوع فلسفه حقوق اند ،هر چند با اندیشه ها و فلسفه سیاسی نیز در ارتباط می باشند. اما اصول جمع اصل به معنای پایه و اساس می باشد.مراد ما از اصول،پایه های اساسی جرم انگاری است که بر مبانی مورد تایید ما در هر نظریه استوارند.ملاک ها یا قاعده هایی هستند که ستون های اصلی نظریه جرم انگاری را شکل داده و روشن می کنند که قانونگذاران با باور آن مبانی چه ملاک هایی را باید رعایت کرده یا می توانند برای جرم دانستن رفتارها رعایت کنند. با این توضیح می توان گفت که مبانی نسبت به اصول یا قواعد،در حکم پیش فرضها و بسترهای فکری جرم انگاری و اصول چهارچوب های مداخله کیفری را نشان می دهند تا مرز دخالت دولت را از دخالت غیر کیفری آشکار کنند. اگر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را به عنوان دروازه ورود به حقوق کیفری بدانیم،نقطه شروع مباحث حقوق کیفری در مرحله قانونگذاری داخلی ماده 2 قانون مجازات خواهد بود.به موجب این ماده : «هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود.» این اصل و آثار مهم ناشی از آن از جمله اساسی ترین و به جرات می توان گفت که مهم ترین اصل در حقوق کیفری می باشد.آثار این اصل و تاریخچه اجمالی آن را به جهت اثر و ارتباطی که با مبانی جرم انگاری دارد را به طور خلاصه بررسی می کنیم.در واقع تبیین مقوله جرم انگاری و اساسا جرم دانستن عملی بدون توجه به اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها و آثار زیانبار ناشی از این عمل به صورت جدی با جرم انگاری از آن حیث که خطر تضییع حقوق و آزادیهای افراد یک جامعه وجود دارد ضروری است. طبق این اصل عمل ارتکابی از ناحیه متهم باید جرم بوده و قانونگذار برای آن مجازات تعیین کرده باشد . با تغییر اوضاع و شرایط و سپری شدن قرون وسطی و حلول رنسانس به تدریج این تفکر عالمگیر شد. در ایران با انقلاب مشروطیت حکام دین و دنیا مشروعیت خود را در میان مردم جست وجو کردند و حکومت از آسمان به زمین آمد. حاصل چنین نگرشی به صورت انقلاب بزرگ مشروطیت درآمد که مردم خواهان عدالتخانه و اجرای قانون شدند، اختیارات حکام و پادشاهان مقید و مشروط به خواست مردم شد. گرچه پایین آمدن از عرش کبریایی برای طبقات ممتازه بسیار سخت و جانکاه بود و فرمان مشهدی باقر بقال، نماینده مردم در مجلس شورا را برنمی تابیدند و نتیجه این درگیری ها و مبارزات موقتاً به نفع ارتجاع انجامید و از میان آن همه اختلاف رهبران انقلاب، رضاخان میرپنج با دست مردم و بیگانه و بخشی از روحانیون به حکومت رسید و به مدت ۲۰ سال با بی رحمی و دیکتاتوری سبعانه بر گورستانی حکومت راند اما این شکست ها مطالبات مردم را برای مدتی متوقف کرد ولی هرگز مطالبات بحق مردم در بوته فراموشی قرار نگرفت. حلاوت و زیبایی مبارزات به حدی بود که مردم ایران برای به دست آوردن آزادی و تثبیت حقوق خود و تحدید وظایف حاکمان به مبارزه جانکاهی ادامه داده و هم اکنون برهمان نهج و روش پای می فشارند. عصر رنسانس و آغاز انقلاب مشروطیت اثر خود را در جان و فکر مردم گذاشت و آثار گرانبار آن دیر یا زود به ثمر خواهد نشست. قسمتی از آثار آن کار بزرگ که در معنای عام اصل قانونی بودن جرم و مجازات و محاکم قانونی به شرح زیر است؛ تساوی حقوق مردم و نفی هرگونه تبعیض، صرف نظر از هرگونه رنگ، نژاد، زبان، مذهب و... ۲- حمایت قانون از تمام مردم و برخورداری آنها از همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی. ۳- جلوگیری از هرگونه تعرض به جان، حیثیت، مال، حقوق، مسکن و شغل و دین اشخاص۴- ممنوعیت تفتیش عقیده؛ هیچ کس را نمی توان به صرف داشتن عقیده یی مورد تعرض قرار داد یا مجبور به افشای عقیده کرد. ۵- حرمت آزادی بیان و عقیده؛ از حقوق مسلم و تردید ناپذیر آحاد مردم، صرف نظر از هرگونه تفکر، حق آزادی بیان و عقیده است. ۶- ممنوعیت دولت ها از بازرسی و نرساندن نامه ها، ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی و افشای مخابرات تلگرافی و تلکس، سانسور، عدم مخابره و نرساندن آنها و استراق سمع و هرگونه تجسس در امور مردم به موجب اصل ۲۵ قانون اساسی و ماده ۱۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر ۷- آزادی کامل احزاب و هرگونه تشکل به موجب اصل ۲۶ قانون اساسی و ماده ۲۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر به رسمیت شناخته شده است. ۸- حق راهپیمایی؛ این حق از حقوق مسلم و تردیدناپذیر مردم بوده که به موجب اصل ۲۷ قانون اساسی و بند ۱ ماده ۲۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر به رسمیت شناخته شده. البته راهپیمایی با سلاح ممنوع است. در صورتی که از مراجع قانونی اجازه راهپیمایی گرفته نشده باشد، راهپیمایی غیرمجاز بوده و نه غیرقانونی، زیرا مشروعیت راهپیمایی را اصل فوق به رسمیت شناخته، ماموران انتظامی مکلف به جلوگیری از هرگونه تعرض به راهپیمایان هستند. ۹- ممنوعیت دستگیری اشخاص؛ فرد وقتی بازداشت می شود که دلایل ارتکاب بزه از ناحیه متهم محرز و مسلم باشد. ماموران انتظامی حداکثر ظرف ۲۴ ساعت باید متهم را در اختیار مقامات قضایی قرار داده و مقامات قضایی نیز مکلفند حداکثر ظرف ۲۴ ساعت کتباً به وی تفهیم اتهام کرده و دلایل آن را به متهم تفهیم کنند و در اسرع وقت پرونده را در اختیار دادگاه صالح قرار دهند، متخلف از این امر مجازات خواهد شد. ۱۰- حق استفاده از وکیل؛ هر متهمی که اتهامی بر او وارد می شود حق دارد از وکیل مورد اعتماد خود بهره گیرد، این حق عام و مطلق و مربوط به تمام مراحل دادرسی بوده و حتی با وضع قانون نمی توان این حق را از مردم سلب کرد. بنابراین، تبصره ذیل ماده ۱۲۸ قانون آیین دادرسی کیفری که حضور وکیل را در بعضی از موارد منوط به اجازه دادگاه کرده، مغایر با قانون اساسی بوده و به لحاظ تحدید حقوق مسلم متهم به استناد اصل ۹ قانون اساسی از درجه اعتبار ساقط است. اضافه می کند که قضات حق تحمیل وکیل یا ممنوعیت استفاده از وکیل موردنظر متهم را ندارند. عقد وکالت صرفاً بین وکیل و موکل منعقد می شود و احتیاج به تنفیذ مقامات قضایی ندارد. ۱۱- حکم مجاز؛ حکم به مجازات و اجرای آن باید صرفاً از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد. بنابراین رسیدگی به جرایم مردم در دادسرا و دادگاه های نظامی و رسیدگی به جرایم عمومی ماموران انتظامی، نظامی در دادسرا و دادگاه های نظامی مطلقاً خلاف قانون بوده و حکم صادره اعتبار قانونی ندارد. ۱۲- اصل برائت؛ همان طوری که ذکر شد در قرون وسطی و قبل از انقلاب مشروطه اصل بر مجرمیت فرد دستگیر شده بوده و او باید بی گناهی خود را ثابت می کرد، این رویه وحشیانه و خطرناک در دنیای نوین منسوخ شده و همه حق دارند که بی گناه فرض شوند.۱۳- ممنوعیت شکنجه؛ هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود. ۱۴- ممنوعیت هتک حرمت زندانی؛ هتک حرمت و حیثیت کسی که به حکم قانون دستگیر، بازداشت، زندانی یا تبعید شده به هر صورت که باشد ممنوع و موجب مجازات است (اصل ۳۹ قانون اساسی و ماده ۱۵ اعلامیه جهانی حقوق بشر). در احکام اسلامی داریم که نمی توان به بدترین جنایتکار محکوم کوچک ترین اهانتی کرده یا حتی تلنگری بر او وارد کرد.۱۵- قبح عقاب بلابیان؛ قبلاً در مورد اصل قانونی بودن جرم و مجازات ذکری کردیم اما علت ذکر این مورد توجه به احکام متعالی اسلام بوده که در ۱۴۰۰ سال پیش به این امر توجه شده و حال آنکه اصل قانونی بودن جرم و مجازات بعد از انقلاب کبیر فرانسه به رسمیت شناخته شد. به نظر می رسد شارع مقدس اسلام دو امر را به شرح زیر ممنوع کرده است؛الف - نمی توان فعل ارتکابی اشخاص را مجازات کرده مگر آنکه عمل او به موجب قانون جرم شناخته شده و برای آن مجازات تعیین شده باشد. ب- هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعداً وضع شده باشد جرم محسوب نشده و قابل مجازات نیست. ۱۶- برخورداری از دادگاه عادلانه، بی طرف و منصفانه؛ از حقوق مسلم و تردیدناپذیر مردم برخورداری از دادگاه های بی طرف و عادلانه است که به دور از پیش داوری های شخص قاضی تشکیل و بی طرفانه در مورد متهم رسیدگی و صدور حکم کند. البته نمی توان مشخصات دادگاه های عادلانه و بی طرف را در این مقال تشریح کرد، کوتاه سخن آنکه رعایت کلیه حقوق متهم به شرح بندهای شانزده گانه از طرف دادگاه لازم و واجب است. اصل قانونی بودن جرم و مجازات در منابع اصلی حقوق اسلامی نیز اگر چه نص صریحی بر اعتبار آن وجود ندارد،لیکن بعضی از آیات و روایات و نیز برخی قواعد و اصول فقهی وجود دارند که از مدلول آنها می توان دریافت که این اصل مورد توجه شارع نیز قرار گرفته است. بدین ترتیب کار اصلی حقوق دان کیفری از جایی شروع می شود که قانونگذار رفتاری را جرم می انگارد .اما اگر یک گام به عقب تر برگردیم این سوال مطرح می شود که قانونگذار بر مبنای چه معیار و ملاکی از طریق سازکار جرم انگاری خود را مجاز به دخالت در حوزه حقوق و آزادیهای افراد می داند. اگر بپذیریم که اصل بر آزادی انسان است و اعمال محدودیت از طریق جرم انگاری استثناء محسوب می شود،همیشه اماره ای به نفع آزادی افراد وجود خواد داشت.در واقع بار اثبات ضرورت وجود محدودیت بر عهده کسانی است که قصد محدود کردن آزادی های افراد را از طریق جرم انگاری دارند،نه بر دوش کسانی که می خواهند آزاد از محدودیت های کیفری زندگی کنند.بدین ترتیب می توان گفت نوعی پیش فرض به نفع آزادی وجود دارد و هر گونه پیشروی در فضای آزاد رفتاری شهروندان و افزودن بر منطقه الزام و کنترل رفتاری انها در پرتو جرم انگاری برخی اعمال،نیازمند دلایل و توجیهات قوی است. جاناتان شنشک یکی از فلاسفه حقوق کیفری پیشنهاد می کند که درباره جرم انگاری این گونه بیندیشیم: «زمانی که در صدد جرم انگاری رفتاری هستیم باید آن رفتار به طور متوالی و به گونه ای موفقیت آمیز از میان سه فیلتر مجزا عبور کند.در صورت شکست در گذر از این فیلتر ها نمی توان آن را جرم شناخت.اما در صورت گذر از هر سه فیلتر جرم دانستن رفتار موجه است.وی اذعان می دارد به نظر من پالایش موفقیت آمیز برای جرم انگاری موجه هم لازم و هم کافی است.در واقع او با تاسیس روش پالایش در فرآیند تصمیم گیری راجع به جرم انگاری،ورود یک رفتار به سیاهه قوانین کیفری را مستلزم عبور از سه مرحله یا فیلتر می داند که عبارتند از: الف-فیلتر اصول:بر اساس این فیلتر در وهله اول باید ثابت شود که رفتار بر اساس یکسری اصول نظری راجع به جرم انگاری (مثلا اصل صدمه) در حیطه صلاحیت قضایی جامعه و یا اقتدار دولتی قرار دارد.به عبارت دیگر باید اثبات شود که بر اساس یک سری اصول و مبانی نظری،دولت به مداخله در حوزه حقوق و آزادیهای فردی شهروندان از طریق ممنوعیت و یا ایجاد محدودیت کیفری مجاز است. ب-فیلتر پیش فرض ها:به محض این که عملی از میان فیلتر اصول عبور کرد،نمی توان اقدام دولت برای جرم انگاری آن رفتار را بدون تفحص در مورد اینکه آیا راه های موفقیت آمیز دیگری که وقوع عمل را بدون به کار گیری ماشین نظام عدالت کیفری تقلیل دهد وجود دارد یا نه موجه دانست.فیلتر پیش فرض ها بیان می دارد که روش هایی که واجد کمترین مزاحمت برای فرد است و کمتر جنبه امرانه دارد نسبت به روشهایی که مزاحمت بیشتری را برای او فراهم می آورد ارجح است. بدین سان حکومت می بایست تنها هنگامی به جرم انگاری یک رفتار متوسل شود که بتواند به دلایل قطعی و یقینی ثابت کند که جز مجازات راه حل دیگری برای جلوگیری از آن وجود ندارد. ج-فیلتر کارکردها :در این فیلتر عواقب عملی جرم انگاری رفتار مورد بررسی قرار می گیرد.تصویب و اجرای قوانین موضوعه کیفری پیامدهای عملی در پی دارد که برخی از آنها واضح بوده ،سریعا خود را نمایان می سازد و اثر برخی دیگر ممکن است در زمان و مکان به طول بینجامد و بسیار غافلگیر کننده و عجیب باشد.در واقع باید سود و زیان اجتماعی اجرا و عدم اجرای قانون کیفری پیشنهادی را ارزیابی و سبک و سنگین کرد. باید توجه داشت با آنکه ما در کشوری اسلامی زندگی می کنیم و قانون مجازات اسلامی در واقع متاثر از فقه امامیه و به نوعی می توان آن را برگردان تحریر الوسیله امام دانست،مبانی و اصول جرم انگاری در کشور ما تا اندازه زیادی متفاوت از دیگر کشورهاست.البته تاکد بیشتر بر روی مبانی است و در واقع مبانی مذهبی و بعضا ایدئولوژیک دولت اسلامی ایران در بحث جرم انگاری تاثیر به سزایی داشته است که بدان به طور مختصر می پردازیم. مبحث نخست به ویژه گیهای ایدئولوژیک دولت جمهوری اسلامی ایران باز می گردد.باید دانست که از نظر اندیشمندان اسلامی منبع مشروعیت خداوند متعال است.در این که آیا خداوند حق حاکمیت بر مردم را به فرد یا گروه خاصی داده یا حق تعیین سرنوشت را در چارچوب هدف های دین و احکام شرع به همه امت اسلامی سپرده دو نظر وجود دارد.مبنای مشروعیت الهی بلاواسطه و مشروعیت الهی مردمی. اصل 56 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بیشتر از نظریه دوم پیروی کرده است.ولی در مجموع و با توجه به رویه حاکم و چگونگی اعمال اختیارات و تعامل قوا با یکدیگر،نمی توان پذیرفت که مبنای مشروعیت الهی –مردمی مبنای عمل بوده است.زیرا در این نظریه رابطه حاکم و مردم وکالت است نه ولایت. نوع حکومت در این نظریه ولایی است.ولایت یکی از احکام وضعیه است و معنای ولایت شرعیه تصدی،تصرف و قیام به شئون دیگری است.اصل عدم ولایت است مگر به دلیلی معتبر.ولایت بالاصاله از آن خداوند است و هر گونه اعمال ولایت بدون اذن و تفویض او نامشروع است.دومین ویژکی این است که حکومت ولایی منصوب است.شلرع جاعل ولایت،فقیهان عادل اولیای منصوب و مردم مولی علیهم محسوب می شوند. ویژگی دیگر این است که حوزه ولایت مورد نظر،امور عمومی جامعه،امور سلطانی و مسائل سیاسی است.از این جهت ولایت عام است.مردم مادام که به ملکه قدیسه ی اجتهاد نرسیده اند و عوام محسوب می شوند،به منزله مولی علیهم در همه امور به ویژه در ترسیم خطوط کلی آن ناتوان از تصدی و فاقد اهلیت در تدبیر امور یاد شده اند.در مواردی که ولی فقیه صلاح بداند،برخی از امور غیر کلان سیاسی و اجتماعی به مردم تفویض می شود .در نظریه ولایت انتصابی عام فقیهان تا جایی که ولی فقیه صلاح بداند ،میزان در این موارد رای مردم است.مردم مکلف به پیروی از ولی هستند تا از این راه او را در انجام وظیفه الهی اش یاری دهند. فعل ولایی مقید به مصلحت جامعه اسلامی است .در غیر این صورت اعمال ولایت نافذ نیست. دایره اختیارات ولی فقیه بر اساس نظریه ولایت انتصابی عام فقیهان بر خلاف نظریه ولایت انتصابی مطلقه فقیهان فراتر از چهارچوب احکام اولیه و ثانویه نیست.برای حفظ نظام دین و مصالح مسلمین ،احکام سلطانی صادره از ولی فقیه محدود به دو مورد است.یکی تنفیذ احکام شرعی و دیگری اولویت دادن برخی از احکام شرع بر برخی دیگر در هنگام تزاحم حقوق و احکام. نظریه ولایت انتصابی مطلقه فقیهان در برابر «ولایت انتصابی فقیهان در امور حسبیه (شرعیات) و سلطنت مسلمانان ذی شوکت در عرفیات قرار دارد،مبنای شرعی نظریه دولت در جمهوری اسلامی است. در نظریه ولایت انتصابی مطلقه فقیهان که امام خمینی مبتکر آن بود و نظریه بنیادی برای شکل گیری جمهوری اسلامی تلقی شده و همواره در تفسیر اصول قانون اساسی به آن استناد شده است،قلمرو ولایت و تلقی از فقاهت با نظریه پیشین تفاوت دارد. ولایت یعنی: 1-تقید به امور عمومی و حکومت و سیاست 2-تقید به مصلحت جامعه اسلامی 3-تقید نداشتن به امور حسبیه 4-تقید نداشتن به چارچوب احکام فرعیه الهیه اولیه و ثانویه 5-تقید نداشتن به قوانین بشری از جمله قانون اساسی سه مورد نخست قلمرو ولایت عامه بود.با قائل شدن به دو نکته اخیر افزون بر سه نکته پیشین،ولایت مطلقه به دست می آید. بنا بر تقریر امام خمینی از این نظریه،ولایت مطلقه فقیهان همان ولایتی است که خداوند به پیامبر و امامان واگذار کرده و از مهم ترین احکام الهی است و بر همه احکام الهی تقدم دارد.اختیارات حکومت محصور در چهارچوب احکام الهی نیست. با این که در قلمرو فقه شیعه اختیارات ولی فقیه به تدریج گسترش یافت و از ولایت در امور حسبیه به ولایت عامه و سپس به ولایت مطلقه توسعه یافته،ولی معنای ولایت تغییر نکرد،یعنی اولویت،تصرف،تصدی و قیام فقیه به شئون غیر.نکته مهم این است که مراد از ولایت در نظریه ولایت فقیه همان ولایت شرعی و فقهی است. به این معنا که عقل و صوابدید ولی مبنای اداره جامعه است و نه لزوما خواست و اراده مردم.اوست که مصلحت مردم را بهتر از خودشان تشخیص می دهد .به نظر می رسد این مفهوم که در اساس در فقه خصوصی معنا و مفهوم یافت و فقیهان اسلامی آن را نظریه پردازی کردند،وارد فقه عمومی نیز شده است.همین انتقال مفهومی بدون توجه به ویژه گیهای هر کدام از این دو حوزه موجب شده است که تصور شود مفهوم ولایت در فقه یا حقوق خصوصی دارد عینا در حقوق عمومی نیز جریان می یابد.نکته مهم دیگر آن است که این نظریه در قانون اساسی جمهوری اسلامی با پذیرش نسبی و محدود مراجعه به افکار عمومی تعدیل شده است.شور در امور از طریق مراجع رسمی و نارسمی و تصمیم گیری در آن موارد جز در آنچه به اختیار رهبری نهاده شده است.نشانه هایی اند قانون اساسی را به سندی چند بندی و تجمیعی از جهت نظریه های اسلامی و عرفی تبدیل کرده است. با توجه به آنچه گفته شد،ولی فقیه کانون اصلی اقتدار در جمهوری اسلامی است،و حوزه اختیارات او گسترده و بر اساس نظریه ی بنیادین آن،مافوق قانون است.به این ترتیب ،هر چند دیدگاه استادان حقوق اساسی و اندیشمندان حقوقی و سیاسی در محدود بودن اختیارات ولی فقیه به آنچه در قانون اساسی آمده،موافق اصول حقوق عمومی و منطق اصل محدود کردن اختیارات نهادهای عمومی به موارد مصرح قانونی است،از آن جا که بر اساس اندیشه های فقهی شکل گیری قانون اساسی مشروعیت همه این نهادهای حقوقی و حکومتی به ولی فقیه است،صاحبان این نظریه نمی توانند خود را محدود به قانون کنند. اگرچه جرم انگاری در قانون اساسی از وظایف قوه مقننه است،باز هم نهادهای دیگر با توسل به بنیادهای آن نظریه خود را محق به اقدام در این مورد می بینند.از پیامدهای دیگر این نظریه آن است که مبنای مشروعیت هر نوع جرم انگاری تایید شورای نگهبان یا تصویب مجاری و نهادهای قانونی وابسته به رهبری مانند مجمع تشخیص مصلحت نظام است،حتی اگر برخی احکام شرعی یا قواعد کلی فقهی مانند لاضرر نادیده گرفته شده باشد. در این اندیشه حفظ نظام اسلامی بر دیگر منافع و مصالح فردی و عمومی برتری دارد،تا جایی که مواردی مصلحت عمومی به تدریج و در عمل به مصلحت نظام فرو کاسته شده است.همچنان که می توان گفت که تا اندازه ای بسیاری امنیت محور و نظم مدار است .البته ریشه این امر در ارزش مندی و اهمیت فراوانی است که این نظریه به قدرت سیاسی و دولت برآمده از آن قائل است.نخست یه این دلیل که بدون آن نمی توان بقیه اجزای نظریه را آن گونه که در باب اصل مصلحت فقیهان اسلامی از رفتارها را که شرع حکم آشکاری برای آن ندارد با نظریه مصلحت یا نفع عمومی پر کرداه اند،یعنی دولت در این محدوده که به استناد نظریه های «سیاست شرعیه» یا «احکام سلطانیه» مجاز به قانونگذاری و اقدام شده است بر اساس رعایت نفع عمومی یا مصلحت از سوی دولت اسلامی اقدام می کند. در این نظریه ها جایی مستقل برای آزادی ها و حقوق فردی باز نشده و این بخش از معادله ی زندگی اجتماعی از تیررس نظریه پردازان اسلامی دور افتاده است.همین غفلت راه را بر برتری حقوق دولت و اهمیت حفظ نظام سیاسی و نفع عمومی که به تدریج به نفع هیات های حاکمه در کشورهای اسلامی کاهش یافته گشوده است. از آنجا که بر اساس این نظریه پدرسالاری حکومت در برخی از حوزه های اجتماعی از ویژه گی های عمده ان است.می توان پذیرفت که این پیامد با توجه به گستردگی اختیارات به ویژه در شرایطی که ملاک معتبری برای تشخیص مصلحت مردم در دست نداریم ،راه را بر توسعه حقوق کیفری باز می گذارد.از شاخص های این توسعه نیز نفوذ دادن ممنوعیت های کیفری به حوزه ای از آزادی های فردی است که بر اساس این اندیشه مردم نمی توانند خیر و صلاح خویش را در آن تشخیص دهند.پس ارکان حکومت بنا بر مشروعیت کلی ای که برای مداخله دارند می توانند این آزادی ها را محدود کنند. در این اندیشه به منزله حکم اولی رای مردم و خواست و عقیده عمومی در سیاست ها،برنامه ها و تصمیم ها بی تاثیر است.به تدریج و بنا بر ضرورت و اظطرار برای تقویت مقبولیت و کارآمدی آن اندیشه تعدیل شد.قانون اساسی ماحصل آن اندیشه تعدیل شده است که در کنار مضامین و آموزه های ولایت مطلقه ی فقیهان کوشیده است به گونه ای اندیشه ها و آموزه های سیاسی و حقوقی دنیای جدید را با اقتباس از غرب در خود جای دهد . وجود و کیفیت کار نهاد های انتخابی حاصل اندیشه های جدید است.با این که پاره ای از این اصول مبنای شرعی و اسلامی نیز دارند،ولی برخی دیگر را به راحتی به ویژه بر اساس قرائت رسمی از دین و بر پایه ی نظریه گفته شده نمی توان توجیه کرد. آنچه در عمل روی داده این است که در مقام تزاحم میان ارزشها،هدف ها،و وسیله های جمع شده در قانون اساسی به دلیل استواری و شکل گیری نظام سیاسی بر پایه ی اندیشه فقهی گفته شده به طور معمول برد با آموزه های نظریه فقهی حاکم و رسمی بوده است. حال اگر نظریه های دیگران مانند وکالتی بودن حکومت اسلامی را اختیار کنیم به موجب آنها حکومت به مثابه امانت در دست حاکمان است،به مراتب اختیار حاکم و دولت کمتر می شود. آنچه گفته شد با تاکید بر مبانی فقهی نظریه دولت گزینش شده در جمهوری اسلامی بود که به گونه ای در قانون اساسی و رویه و عمل نهاد های حکومتی خود را نشان داده است.این نظریه بخشی از یک قرائت رسمی از دین است که در جمهوری اسلامی پذیرفته شده که ویژگی ها و آثار دیگری هم دارد.اما سوال اصلی و اساسی دیگری نیز مطرح می شود و ان اینکه آیا در این نظریه متون شرعی تنها منبع و مرجع جرم انگاری است یا قاضی نیز چنین حقی دارد؟آیا جمهوری اسلامی امکان جرم انگاری را به قاضیان به صورت عملی داده است یا خیر؟ در اندیشه فقهی فریقین وجود قاعده فقهی التعزیربما یراه الحاکم موجب شده که برخی چنین برداشت کنند که در حقوق اسلامی امام یا قاضی برای جرم انگاری مطلق العنان است و این امر نقض اصل قانونی بودن جرم است.به نظر می آید که آنچه منتقدان به ویژه غربیان را به این قضاوت کشانید،یکی وجود قیاس در فقه اهل سنت است و دیگری رویه ی حکومت های اسلامی است مانند،امویان و عباسیان که خود را دولت اسلامی تمام عیار و جانشین پیامبر می خواندند و در تعزیر و مجازات افراد به نام دین و به استناد متون شرعی دریغ نداشتند.به این جهت این رویکرد بر خلاف دیدگاه دیگر که خواهد آمد پیش از آن که فقهی و تجویزی باشد تاریخی است.اگر در دوره هایی تعالیم اسلام و شریعت در خدمت قدرت قرار گرفت،نمی توان آن را به حساب شرع گذاشت .افزون بر آن به تقریری که خواهد آمد بخشی از این ایراد وارد است. در مقام استدلال بر مبنای نخست می توان گفت که جرم انگاری در قرآن کریم و در دوره پیامبر با آنچه برخی از فقیهان دو فرقه جرم دانسته اند تفاوت دارد.برای نمونه در قرآن کریم برای فتنه انگیزی علیه حکومت اسلامی و مخالفت فکری و عقیدتی با آن-نه محاربه که اقدامی عملی است مجازاتی تعیین نشده است،در حالی که در دوره های بعد –یعنی در دوره ی حکومت های اسلامی که در برخی موارد فقیهان اهل سنت به قدرت و قدرت مداران نزدیک شده بودند این اقدام که برخی مسلک های فکری مانند قدریه را در بر می گرفت،مجرمانه تلقی شد و برای آن مجازاتی سنگین تعیین شد.دلیل عمده آنان نیز ترس از اشاعه ی فساد در زمین بود و نه این که مجرم به طور ضروری مستحق کیفر باشد.این سخن نشان می دهد که فقه تا چه میزان متاثر از شرایط بیرونی،نقش زمان و مکان و رابطه ی آن با قدرت بوده است تا فهم دقیق از کتاب وسنت،فقه به ویژه فقه سنی در دوره های گذشته و فقه شیعه در زمان ما تحت تاثیر مسائل حکومتی و قدرت سیاسی بوده است.تعالیم اسلام در این دوره ها چندان به خواسته ها و مطالبه های حکومت و اصحاب آن در آمیخته که می توان گفت آنچه در حکومت های پس از پیامبر انجام و یا فقیهانه نظریه پردازی شد،لزوما مطابق شرع و دین نیست که در بسیاری از موارد معارض و مخالف آن است.شواهد تاریخی بر این مدعا فراوان است که در این مجمل نمی توان به آنها پرداخت. ولی از جهت بررسی در فقه مسئله به گونه دیگری است.قاضی در فقه اسلامی برای تعزیر اختیارات فراوان ندارد ،بلکه مکلف است آنچه را شرع حرام کرده و تعزیر شدنی دانسته ،یا از متون شرعی استنباط شده است مجازات کند.او تنها می تواند با توجه به جرم و مراتب آن میزان مجازات را که پایین تر از حد یعنی 74 ضربه شلاق است تعیین کند.البته در مقام استنباط حکم شرعی همه فقیهان به یک نمونه عمل نمی کنند تا مشابه هم فتوا دهند.مشکل زمانی روی می دهد که خواسته باشیم در مقام حکومت همه آن فتواها را مبنا قرار دهیم. پس در مواردی امکان نقض این قاعده وجود دارد.نخست هنگامی که قاضی جامع الشرایط در رسیدگی به اتهام فرد با این فتواهای پیشین آشکار چنین رفتاری را جرم یا حرام مستوجب تعزیر تلقی نکرده به اجتهاد خویش آن را جرم و مستوجب تعزیر بداند.منشاء این موضوع این است که تعزیرات را فقیهان از متون شریعت استنباط کرده و می کنند.دوم مرتکب با استناد به فتوایی به حلیت یا تعزیری نبودن رفتار خود باور داشته باشد ،ولی قاضی با این عقیده مخالف باشد.در این موارد بی تردید مجازات کردن به استناد فتوایی تازه نقض اصل قانونی بودن فقهی هم هست. بنابراین برای دوری جستن از این ایراد لازم است که با تفکیک مفهومی حاکم جرم انگاری رفتارهای جدید را که به استناد قواعد شرعی انجام می شود ،تنها حق مجتهدان دانست که با تصویب قوه قانونگذار به قوانین راه می یابند و اختیار قاضی را هر چند مجتهد باشد به تعیین مجازات در چهارچوب مشخص شده در قانون محدود کرد.از آن جا که میزان مجازات تعزیری نیز در فقه تعیین شده،اصل قانونی بودن مجازات ها نقض نمی شود. در این صورت در یک مورد دیگر امکان نقض ضمنی اصل قانونی بودن جرم وجود دارد،یعنی در جایی که عنوان های مجرمانه کلی و موسع باشند که راه را برای گسترش رفتارهای مجرمانه با این عنوان ها و ایجاد مفهوم واحد جرم باز می کند.البته این اشکال خاص حقوق کیفری اسلامی نیست ،بلکه حقوق کیفری عرفی را نیز تهدید می کند. البته اشکال های بالا بر حقوق کیفری ایران وارد نیست.زیرا در عمل جرم های تعزیری به موجب قانون تعیین شده اند و قاضیان تنها به استناد آن ها مجازات را تعیین می کنند.البته در مواردی نیز این اصل نقض شده است.نخست جایی که امکان تعزیر فعل حرام را به موجب مفاد کلی ماده 638 قانون مجازات اسلامی بی آن که در قانون مجازات آشکارا فعل حرام و محدوده آن را تعیین کرده اند به قاضی سپرده است.دوم آن گاه که با استناد به اصل 167 قانون اساسی و ماده 8 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1377 امکان ارجاع به متون فقهی معتبر و فتواهای مشهور در امور کیفری نیز پیش بینی شده است.البته بر اساس آرای فقهی اگر متهم بتواند عدم علم به حکم را اثبات کند ،مجازات او ممکن نخواهد بود .در هر حال ،دوگانگی منبع جرم انگاری موجبی برای نقض اصل قانونی بودن جرم به شمار می آید و در عمل به پراکندگی رویه ها و آرای محاکم در موارد مشابه منجر می شود. با این وصف برای گریز از خلط بحث ها و تعیین شهروندان جرم در نظام جزایی باید همان فعل یا ترک فعلی خوانده شود که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است.بقیه رفتارها حتی اگر در فقه اسلامی حرام تلقی شده باشند از نظر قانونی یا در دایره کژروی قرار می گیرند و یا در دایره آزادی های فردی.در غیر این صورت با مشکل روبرو می شویم .در سایر مواردی که در قانون آشکارا جرم انگاری نشده اند ولی به استناد قانون قاضی می تواند به منابع فقهی معتبر مراجعه کند در واقع یک مفهوم جرم –کژروی را پذیرفته ایم.زیرا می توان همه عنوان های حرام را که به اعتبار برخی فتواها تعزیر آور نیستند و به اعتباری انحراف تلقی می شوند داخل مفهوم جرم کرد. در خصوص دامنه تعزیرات و حرام تعزیر آور اختلاف نظر است.محل نزاع این است که آیا جواز فعل حرام کلیت دارد یا تنها محدود به کبائر یا گناهان کبیره است.برخی مانند صاحب جواهر و امام خمینی تعزیر فعل حرام را مقید به کبیره بودن حرام کرده اند.هر چند ملاک یکسانی برای کبیره بودن فعل حرام ارائه نشده بر اساس این نظر دامنه الزام کیفری در مقایسه قول دیگر که هر حرامی را تعزیر شدنی دانسته است محدود تر می شود.تردید در فراگیر بودن دامنه الزام کیفری با پذیرش این قول ممکن می شود که تعزیر در فقه اسلامی اعم از مجازات است .تنبیه یا تادیب را نمی توان مجازات دانست.در این صورت بهتر است میان مفهوم شرعی حرام و گناه و مفهوم حقوقی جرم تفکیک قائل شد. جرم انگاری های فراوانی که پس از انقلاب در جمهوری اسلامی ایران صورت گرفته است از نتایج مهم التزام به قرائت از دین بوده است.ویژگی نظریه رسمی در جمهوری اسلامی ایران این است که دولت اسلامی باید مردم را از کژروی اخلاقی باز دارد.این نظریه که به واگذاری اخلاق به جامعه مدنی و سازمان ها و نهادهای اجتماعی و غیر دولتی باور چندانی ندارد،هر چند در سال های اخیر به این سو را که نتیجه کم رنگ پارادایم اجتهاد در فروع به اجتهاد در اصول بوده است،می توان مشاهده کرد.البته همان گونه که از مباحث این رساله خواهد آمد مراد این نیست که دولت هیچ گونه دخالتی در حمایت از اخلاق عمومی برآمده از شرع یا تقویت آن به کار نبرد.بلکه منظور این است که دخالت دولت به استاندارد و یکسان کردن اجباری یک گونگی رفتاری و اخلاقی نیانجامد که اگر چنین شد دیگر ماهیت فعل اخلاقی که آزادی و اراده انجام است از بین خواهد رفت.آنگاه همه اعمال افعال قانونی و حقوقی می شود و نه اخلاقی.در حالی که بار اخلاقی دین بسیاری بیشتر و گسترده تر از الزام های حقوقی است. حقوق کیفری در دنیای جدید با رسالت مهم برقراری عدالت کیفری و پیشگیری از جرم و بزه کاری روبروست.در هر دو زمینه نمی توان با استناد به ملاک های ذهنی و بی آن که به سایر دیدگاه ها رجوع کرد با پدیده مجرمانه که متحول،پیچیده و متغیر است برخورد کرد.قضاوت درباره جرم انگاری جدید در این حوزه از تیررس فقه بیرون است،افزون بر آنکه جرم های سنتی مقرر در فقه اسلامی و قوانین جزایی ایران مادام که با واقعیت ها و خواست عموم همراه باشند،می توانند کارآمد باشند.ولی نمی توان گفت که باید هر منع و یا جوازی را همواره بر فقه و فقیهان ارائه کنیم. برای خروج از این بن بست راهی را باید پیش گرفت که ضمن حفظ دینداری و بهره مندی از پیام معنوی آسمانی و سلوک توحیدی زندگی اجتماعی بشر را بر پایه اخلاق و عدالت بسامان کرد.نه از جوهره دین و دینداری به دور ماند و نه از پیشرفت و توسعه جا ماند.این همه باید در جامعه اسلامی به هم آمیخته شوند تا بتوان آن را جامعه ای اسلامی خواند.برای این تحول لازم است پیام و اهداف دین را بازشناسی کرد. «حضرت محمد (ص) اولا و بالذات یک پیامبر بود که انسان را به سلوک معنوی به سوی خداوند دعوت می کرد،اما پیامبری که در متن واقعیات اجتماعی،اقتصادی،فرهنگی و سیاسی معینی به ادای رسالت می پرداخت.این واقعیت سبب شده بود تا خطاب او هم عقل ها و ذهن ها را مخاطب قرار دهد و هم واقعیت های اجتماعی و سیاسی و... را در قلمرو خطاب به عقل ها و ذهن ها وی از توحید سخن می گفت و در قلمرو اجتماعات از عدالت.» اصلاحات و تعدیل های پیامبر مانند هر تغییر اجتماعی دیگر در چهار محدودیت واقعیت ها،قابلیت ها،ضرورت ها و امکانات قرار داشت.نظام بردگی یک شاهد بارز این موضوع است.این نظام یک واقعیت اجتماعی بود که کتاب و سنت اصل آن را تغییر نداد ،اگرچه در آن اصلاحاتی به عمل آورد .ولی امروزه کسی نمی گوید که ادامه آن واقعیت اجتماعی مورد رضایت کتاب و سنت است.از عدم تغییر نمی توان وجود رضایت اصولی بر عدم تغییر را کشف کرد.در نظام های جزایی نیزر،بسیاری از مجازات های تند و خشن مانند رجم و شلاق شکل های تعدیل شده نظام پیشین بود که بر انتقام کشی و تعدی از عدالت مبتنی بود.این است که برخی پیام آیه قصاص را عدالت و رحمت می دانند و نه بیان یک قانون جزایی همیشگی. بی توجهی به این نگاه تاریخی به اسلام و پیام پیامبر و هدف های دین موجب شد که فقه سیاسی به تدریج از بستر عقلایی خود خارج شود.در این زمینه باید به اوامر و نواحی کلی الهی مانند لزوم عدالت و حفظ مقاصد شریعت روی آورد و با التزام به آنها با عقلانیت حاضر عدالت را در ارتباط با واقعیت های اجتماعی و سیاسی و اقتصادی و فرهنگی جامعه های اسلامی تفسیر کرد و نظام اجتماعی عادلانه ای را بر آن اساس بنیان نهاد. حقوق اساسی،دموکراسی و حاکمیت دولت و تعامل انها با هم و با شهروندان ،آزادی های اجتماعی و سیاسی و مانند آن پدیده های جدیدی اند که در آن زمان نبود تا حالا بتوانیم موضع شریعت را در این مورد بیابیم.آنچه بود حاکم و محکوم،ولی و مولی علیه،پیروی و تکلیف،سیاست شرعی و وظایف امام،شرایط امام،بیعت،اهل حل و عقد امور،حسبیه و مانند آن بود که خاص آن جامعه بود که دربردارنده توجیه عقلانی و اخلاقی برای عادلانه بودن آن سازمان اجتماعی است که با حقوق فرد و جامعه در دنیای جدید متفاوت است. حقوق کیفری و هدف مهم آن که پیشگیری از جرم و اجرای عدالت است،با ایده ی دولت و حاکمیت آن از یک سو و حقوق و آزادیهای اساسی شهروندان در جامعه از سوی دیگر درآمیخته است.این پرسش که چه رفتارهایی را باید جرم تلقی کرد و با کدام نظام عدالت کیفری باید به مقابله با پدیده های مجرمانه رفت پرسشی نیست که فقه بتواند به آن ها پاسخ گوید.نمیتوان تنها با رجوع به سنت اسلامی شواهدی برای این موضوعات یافت چرا که انها با سیاست عصر نزول و پس از آن تفاوت ماهیتی دارند.بلکه تنها اصول و موازین کلی شرع می توانند راهنمای ما باشند. حقوق کیفری از پدیده های حوزه عمومی است.ارزیابی سیاست ها و برنامه ها و تصمیم ها در این ساحت با نتایج بدست آمده امکان پذیر میشود.اگر به این تحلیل هزینه – فایده ای بی توجه باشیم – صرف نظر از این که آیا اقدام دولت،در واقع امر ، حق است یا باطل – باید بپذیریم که قانون گذاری کیفری مانند سایر حوزه ها بر هدف های ذهنی و ارزیابی ناپذیر عقلی و بدون تکیه بر کار آمدی استوار شده اند این نگرش دیر یا زود راه را بر تحول حقوق کیفری سد می کند این نوع قانون گذاری و جرم انگاری نا عادلانه است؛توضیح اینکه،نظره های قدیمی و طبیعی عدالت که نابرابری را ضرورت طبیعی می دانستند،همگی خصلتی تک گفتاری دارند؛حال آنکه عدالت اساساًمسأله ای اخلاقی است و به منزلۀ نهاد اجتماعی و اخلاقی باید نهادی معقول باشد و این خود موکول به این است که ماهیت عمل عادلانه را در توافق مردم هر عصر به دست آوریم.توافق بر ماهیت عدالت هر زمان برای آن دوره معقول است و نمی تواند برای حال الزام آور باشد.تجدیدشوندگی نهاد اجتماعی ایجاب می کند که ماهیت عدالت – که وصف چنین وضعیتی ست – تجدید شود. تک گفتاری کردن عدالت و مشارکت ندادن همه در این فرایند به وضع قواعد ناعادلانه می انجامد. با این وصف می توان گفت که ماهیت عدالت به خودی خود مهم نیست؛بلکه مهم این است که در هر عصر همه بتوانند در گزینش و وضع قواعد عادلانه به روش عاقلانه ای مشارکت کنند.به این جهت، هر چه مشارکت مردم در ادارۀ حکومت و وضع قواعد بیشتر باشد،آن قواعد عادلانه تر اند.بنابر این،آن دسته از قوانین و مقرراتی که بی توجه به خواست و ارادۀ عمومی بر مردم تحمیل شده و با اجبار از آنان پیروی خواسته می شود ناعادلانه اند. تحمیل الگوی عدالت از بیرون حوزۀ عقل عمومی به تک ذهنی و تک گفتاری شدن وضعیت می انجامد و از آن جا که هر وضعیت تک ذهنی و تک گفتاری به کاربرد زور می انجامد،خود آن وضعیت ،ناعادلانه است. به طور طبیعی،قواعدی که از این وضع ناشی می شود،ناعادلانه خواهد بود. با توجه به این مطالب، بر حسب اصل نخست عدالت – یعنی حق مساوی همگان در آزادی – اصول اخلاقی و ارزش ها هنگامی عادلانه اند که در گستره ی عقل عمومی و با امکان مشارکت همگان به دست آیند.پس،اخلاقیات یک جانبه ای که از جانب مقام های صاحب قدرت تحمیل می شوند ،به خودی خود ضد عدالت اند. با این دیدگاه، می توان گفت که نظریۀ مخالفان جرم انگاری اخلاقیات یا الزام قانونی اخلاق یه طور مطلق نمی تواند درست باشد،زیرا ،اگر اخلاقیات حاصل توافق و عقل یا به دلیل منبع و حیاتی مورد تأیید عمومی باشند ،حمایت کیفری دولت از آن ها – با رعایت سایر شرایط – می تواند توجیه پذیر باشد. در حوزۀعدالت قضایی نیز قانونی که ریشه در گسترۀعمومی ندارد،عادلانه نیست.به نظر هایک نیز،قانون محصول تکامل اخلاقی جامعه است نه وضع و ارادۀ دولتی. متأسفانه، سیاست جنایی ما در جرم انگاری – بویژه در آنچه ثابتات فقه جزایی نامیده شده و نیز در آنچه به نظم عمومی مورد نظر قانون گذاران کیفری مربوط است – با این آسیب ها روبه رو است. حمایت کبفری از همۀاستانداردهای اخلاقی بر گرفته از سنت اسلامی پیام معنوی دین و طبع مدنی ان را در سایه می برد و ظاهر شریعت جای را بر باطن آن تنگ می کند.آشتی دادن ابدیت با تغییر کاری بس دشوار است و نمی توان از تغییر، به اجبا رو سرکوب،به نفع دیگری جلوگیری کرد. حقوق کیفری برای پاسداری از ارزش های مورد پذیرش جامعه طبعی تجویزی و دستوری دارد که در کنار آن تنها می تواند اعلامی و تشریحی(برای هنجار های مورد حمایت و احترام جامعه)نیز باشد.ارزش آفرینی و تشویق به انجام کارهای اخلاقی و درستی و نیکی ، پیش از آن که بر عهده حقوق کیفری باشد، کارکرد اخلاقی روش های مدنی است.کیفر آن سان می تواند ارزش آفرین باشد که با خواست عمومی همراه ی کند و نه خواست عمومی را به زور جهت دهد. منع کیفری رفتار یا الزام به آن نمی تواند رغبت و نیت برای انجام رفتاری یا ترک آن را در پی داشته باشد.این ها عناصر اخلاق اند که حقوق کیفری ناتوان از رواج آن هاست.اگر به اسم دین چیزی را بر مردم – و لو این که مسلملن باشند – تحمیل کردیم در حالی که در باطن با آن موافق نبودند،هم راه را بر خودکامگی و خودسری دولت باز گذاشته و هم مانع از رسیدن ورساندن پیام معنوی دین و عشق مردم به دینداری و خداخواهی شده ایم. با تغییر پارادایم حاکم یا قرائت رسمی از دین،که معرفتی برون فقهی است،دامنۀالزام های کیفری دچار قیض و بسط می شود. مورد نخست(قرائت رسمی)به جرم انگاری حداکثری و سیاست جنایی دولتی،پاسخ دهی رسمی و شدید و در نهایت به دلیل محدود کردن اختیار و انتخاب افراد به ناکارآمدی می انجامد و دیگری به مداخله های کیفری و غیر کیفریاقلی و سیاست جنایی دولتی و رسمی آمیخته به نا رسمی و ملایم نهادهای مدنی واجتماعی. با این تغییر معرفتی،هم به اصل و محتوای دین پای بند مانده و هم کوشیده ایم که با اوامر و نواهی کلی شرع – که از متون شرع استنباط شدنی ست – طی فرآیندی عقلانی یک سازمان اجتماعی خردورز را سامان دهی کنیم. در عمل،بیش تر قوانین ما مبتنی بر برنامه ریزی و سیست گذاری برای بهبود وضع زندگی مردم است که به دلیل ماهیت غیر فقهی و حقوقی شان نمی توانند در حوزۀحرام و حلال فقهی بگنجند.قوانین و مقررات حقوقی نیز بیش تر با بیان این سیاست ها و برنامه ها – اند یا در بردارندۀ قواعدی در تضمین اجرا یا جلوگیری از نقض آن ها، حقوق کیفری فنی، بیش ترین بخش جرم هایی را در بر میگیرد که به طور معمول مردم نسبت به آن ها قضاوت اخلاقی ندارند؛ بر خلاف جرم های بر خلاف تمامیت جسمانی ،حیثیت ، علیه اخلاق و عفت عمومی و جرم های علیه اموال. مبحث اول-حدود حد در لغت به معنی منع و بند،مطلق مجازات،قانون الزامی و به معانی اخص دیگری مانند تعزیر و قصاص و دیات به کار برده شده است. ماده 13 قانون مجازات اسلامی در تعریف حد مقرر می دارد: «حد به مجازاتی گفته می شود که نوع و میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده است.» بر هیچ انسان منصف و مسلمانی پوشیده نیست که حدود از احکام مسلم و قطعی اسلام است و تمامی فقهیان بر آن باور دارند.آیات کتاب خدا و روایات اهل بیت نیز در این موضوع صراحت دارند.آیات بسیاری در قرآن مجید به بحث حدود و انواع آن پرداخته اند که از آن جمله می توان به موارد زیر اشاره کرد. حد زنا: «الزانیه و الزانی فاجلدوا کل واحد منهما مائه جلده و لا تاخذ کم بهما رافه فی الدین الله ان کنتم تومنون بالله و الیوم الاخر و لیشهد عذابهما طائفه من المومنین ...» «بر هر یک از زن و مرد زناکار صد تازیانه بزنید و نسبت به مرد زناکار و زن زناکار در مورد دین خدا شما را رافت و مهربانی نگیرد،اگر به خداوند و روز قیامت ایمان دارید و باید کیفر آنان را عده ای از مومنان نظاره کنند...» حد لواط: «اللذان یاتیانها منکم فاذوهما فان تابا و اصلحا فاعرضوا عنهما ان الله کان توابا رحیما» «و آن دو را که مرتکب فاحشه می شوند آزار دهید.پس گر توبه کرده و خود را اصلاح کردند از آنان دست بردارید.همانا خداوند توبه پذیر مهربان است. مفسران این آیه را بر لواط حمل کرده اند. حد قذف: «و الذین یرمون ازوجهم و لم یکن لهم شهدوا الا انفسهم فشهده احدهم اربع شهدت بالله انه لمن الصدقین» «کسانی که به زنان عفیف نسبت زنا می دهند و سپس چهار گواه نیاورند، ایشان را هشتاد تازیانه بزنید و هرگز شهادت آنان را نپذیرید و آن ها از فاسقانند.» چون عمل زنا نزد شارع بسیار مورد انزجار و تنفر است در مورد آن سخت گیری بسیار شده است به طوری که چنانچه کسی این عمل قبیح را به دیگری نسبت دهد اگر چهار شاهد عادل بر اتهام خود اقامه کند بدون تردید حد زنا بر مقذوف جاری می شود ولی چنانچه نتواند چهار شاهد بر مدعای خود اقامه کند خودش قذف می خورد. حد سرقت: «و السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما کسبا نکلا من الله و الله عزیز حکیم» «دست های مرد و زن دزد را به کیفرِ سرقت ببُرید و این مجازاتی از ناحیه خداوند عزیز و داناست.» در این مورد اشکالی که به نظر می رسد و پاره ای از حقوق دانان آن را مطرح کرده اند این است که حقوق جزای اسلام بر اساس عدالت و مصالح معتبر اسلامی برای ایجاد نظم اجتماعی و امنیت بنیان گذاری شده است و باید همواره میان جرم ها و کیفر ها هماهنگی وجود داشته باشد.این سازگاری در بیشتر موارد دیده می شود ولی در مورد کیفر سرقت پاره ای لب به اعتراض گشوده اند که بین جرم و مجازات ناهماهنگی و عدم تناسب به چشم می خورد.این دسته معتقدند که در صورتی که فردی از فرط گرسنگی دست به دزدی بزند تا شکم خود و خانواده اش را سیر کند چرا محکوم به بریدن دست می شود.؟ موافقان سرقت حدی می گویند به این سوال نیز پاسخ داده شده است.از جمله این که همه کتاب های معتبر فقهی به این سوال پاسخ داده اند.مثلا در تحریر الوسیله امام خمینی آمده است: «دست دزد در سال مجامعه و گرسنگی قطع نمی شود و اگر آنچه را که دزدیده است بالفعل یا بالقوه خوردنی باشد چون حبوبات و سارق به دزدیدن آن مجبور شده باشد و در چیزهای غیر ماکول و در ماکولاتی که به دزدی آن ناگزیر باشد اشکال است،ولی احوط آن است که در دزدیدن آنها هم دست دزد را قطع نمی کنند.» به شرحی که گذشت دانستیم که غالب فقهای اسلامی به این سوال و ایراد پاسخ داده بودند.اما مسئله دیگری که در مورد این مجازاتها امروزه مطرح می شود تعارضی است که با قواعد عام حقوق بشر از دید برخی از حقوق دانان دارد.این که آیا اعمال مجازات قطع دست برای شخصی که سرقت مشمول شرایط حد را مطابق با احکام اسلام انجام داده است اعمال شود نیز از دیگر مسائل است.در واقع بسیاری امروزه اعمال چنین مجازاتهای خشونت آمیز را بر خلاف قواعد عام حقوق بشر که دولتها در مقابل آن التزام عملی دارند را مورد قبول قرار نمی دهند. قواعد عام حقوق بشر در صورتی که از جانب زمامداران یک کشور مورد پذیرش قرار گیرد و یا حتی آنکه آن قواعد را قبول نداشته باشند برای تمام دولتها الزام آور است.چه دولتهایی که به آن معاهده یا کنوانسیون بین المللی ملحق شده باشند یا نه.در هر صورت باید به این قواعد احترام بگذارند.یکی از این قواعد که به تدریج در قوانین داخلی کشورها وارد شده حذف مجازاتهای خشن است.در هر صورت به نظر می رسد این گونه تعارض ها با حذف مجازات سرقت حدی از قانون مجازات به جهت ندادن بهانه به کشورهای دیگر قابل حل باشد.در سالهای اخیر کمتر اعمال مجازات سرقت حدی دیده شده است و حتی در صورتی که این مجازات اجراء شود بهتر است از قوانین کیفری حذف گردد. حد محاربه: «انما جزء والذین یحاربون الله و رسوله و یسعون فی الارض فسادا ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم و ارجلهم من خلف او ینفوا من الارض ذلک لهم خزی فی الدنیا و لهم فی الاخره عذاب عظیم.» «همانا کیفر کسانی که با خدا و رسول او محاربه می کنند و در زمین فساد می کنند این است که کشته شوند و یا به دار آویخته شوند و یا دست ها و پاهایشان برخلاف هم بریده شود یا تبعید شوند، این مجازات آن ها در دنیا است و در آخرت برای آن ها عذابی عظیم خواهد بود.» حد بغی: «و ان طائفتان من المومنین اقتلوا التی تبغی حتی تفی الی امر الله فان فات فاصلحوا بینهما بالعدل و اقسطوا ان الله یحب المقسطین» «اگر دو نفر از مؤمنین با یکدیگر پیکار کنند، آن ها را آشتی دهید پس هرگاه یکی از آن دو بر دیگری بغی و ستم کند با کسی که بغی کند پیکار کنید تا به امر و اطاعت خدای تعالی برگردد...» این دو گناهی که توضیح داده شد،عینی محاربه و بغی معمولا با یکدیگر اشتباه می شوند.لذا فرق بین آن دو را متذکر می شویم: محاربه یعنی اسلحه به دست گرفتن و با سلاح آماده مردم ارعاب کردن،ولو کسی هم کشته نشود.اما بغی یعنی مقابله کردن با حکومت اسلامی ،ممکن است محارب باغی هم باشد لیکن در هر حال مستقیما با مردم طرف است،اما باغی به طور مستقیم با حکومت به مبارزه برمی خیزد. در اصطلاح فقها به جرم سیاسی بغی گفته می شود و مجرمین سیاسی را بغات یا فئه باقیه می گویند. قانونگذار ایران برای برخی از جرایمی که دارای ماهیت سیاسی است مثل جرایم علیه امین داخلی عنوان محاربه اطلاق کرده و بعضی از آنها را در حکم محاربه می داند.ولی نباید این مطلب را از نظر دور داشت که هیچ گونه شباهتی بین جرایم سیاسی و جرم محاربه وجود ندارد چرا که: اولا از ارکان محاربه آن است که برای ایجاد رعب و وحشت و سلب امنیت و آزادی مردم جامعه ارتکاب می یابد ثانیا علیه مردم و نظم عمومی صورت می گیرد،در حالی که جرایم سیاسی علیه حکومتها و نظامهای سیاسی ارتکاب می یابد نکته سوم این که اگر نا افساد فی الارض را را به عنوان تاکید محاربه فرض کنیم هیچ شباهت و سازگاری با جرم سیاسی ندارد،چون جرم سیاسی با هدف اصلاح و خیر خواهانه ارتکاب می یابد. لازم به ذکر است که عده ای از فقهای اسلامی نیز زمانی که سخن از بغی را مطرح کرده اند تاکید دارند بر این معنا که جرم بغی غیر از محاربه است و فرقهایی نیز برای آن دو جرم مطرح کرده اند.مهمترین آنها عبارتند از: 1-محارب از جهت فسق و عصیان و بدون هیچ مجوز شرعی قیام می کند ولی باغی این چنین نیست. 2-جرم بغی علیه حکومت و به خاطر برکناری حاکم انجام می گیرد،در حالی که محاربه برای گرفتن راه بر مردم ،ایجاد رعب و وحشت بین عموم جامعه و...می باشد.به عبارت دیگر انگیزه در جرم محاربه سرقت ،راهزنی و امثال آنهاست ولی انگیزه در جرم بغی اصلاح و نجات جامعه است. 3-برای محارب کیفرهای شدیدی در نظر گرفته شده است،در حالی که در جرم بغی فقط در صورتی که شروع به جنگ از ناحیه خروج کنندگان باشد با آنها جنگ می شود،تا زمانی که تسلیم بشوند یا دست از جنگ بکشند.همچنین در جرم بغی رفتارهای ارفاق آمیز بسیاری بر خلاف محاربه وجود دارد. 4-اگر در بغی و در حال درگیری جرایم متناسب با جنگ و درگیری توسط باغیان صورت گیرد به عقیده برخی از فقهای اسلامی نسبت به آنها مبری از مسولیت هستندبرای مثال اگر در جنگ کسی را به قتل برسانند قصاص نخواهند شد. نتیجه آن که قانونگذار باید عنوان محاربه را از برخی از جرایم برداشته و مجازاتهای دیگری را که خفیف تر است پیش بینی نماید. به طور کلی باید تعریف جرم سیاسی در قوانین جزایی که 28 سال پس از انقلاب مسکوت مانده است روشن شود.خوشبختانه در لایحه قانون مجازات تعریف جرم سیاسی مشخص شده است.در مجموع با مجرمان سیاسی نباید مانند محارب رفتار کرد و برای آنها مجازاتی معادل محارب در نظر گرفت.مجرم سیاسی باید در مراحل دستگیری و محاکمه از یک سری حقوق و امتیازات برخوردار بوده و بر آن اساس با وی رفتار شود. حد به معنی مجازات معین و خاص،در برخی از گناهان کبیره به اثبات رسیده است و بسیاری از کبایر و از جمله اصرار بر صغایر و نیز معاصی صغیره فاقد حد معین است.اقامه حد واجب و تخلف ناپذیر است لکن اجرای تعزیر بر عهده حاکم و بنا بر مصلحت است.حدود در شرع مقدر است و اکثر و اقل آن مشخص است.در واقع این مجازات بدنی حداقل و حداکثر ندارد.حد با نظر کسی ساقط نمی شود مگر با عفو امام در حقوق الله با توبه قبل از مرافعه.حد با شرایط زمان و مکان تغییر ماهیت نمی دهد و تبدیل به مجازات دیگری نمی شود. اما فارغ از بحث طولانی پرداختن به مبانی حدود در دین مبین اسلام یکی از مهمترین موضوعاتی که در این باب مطرح می شود اقامه حدود یا تعطیل آن در زمان غیبت معصومین است که یکی از مسائل پرماجرا در فقه امامیه می باشد.ماجرا به اندازه ای حاد است که فقهای امت را در دو جناح متقابل صف بندی و به ارائه نظریات کاملا متفاوت در قبال یکدیگر واداشته است.متاسفانه برخی در این میان از تسامح و تساحل بدور شده و به تلخ گویی وادار شده اند.در این باب صاحب جواهر در راس موافقین قرار دارد و معتقد است مشهور امامیه برآنند که اشخاص واجد شرایط عدالت و اجتهاد سطح بالا می توانند در زمان غیبت بر افراد مرتکب جرایم حدی حدود را اجرا سازند. مرحوم صاحب جواهر چنین می فرمایند: «لا یجوز لا حد اقامه الحدود الا الامام علیه السلام مع وجوده و بسط یده ،او من نصبه الامام لاقامتها خاصه او لما یشملها.» جایز نیست برای هیچ کس اقامه حدود مگر برای امام (معصوم) علیه السلام در صورتی که حضور داشته باشد و در صورتی که دستش برای اجرای حدود باز باشد یا برای کسی که امام معصوم (ع) او را برای اجرای حدود منصوب کرده است یا برای کاری مانند والی نصب شده که اجرای حدود هم از جمله وظایف او است. ایشان در ادامه بحث می فرماید هیچ اختلافی در این امر نیافتم بلکه صاحب غنیه(ابن زهره) و صاحب سرایر(ابن ادریس) ادعای اجماع کرده اند. اما برخی دیگر از فقها مانند اسکافی،شیخ مفید،شیخ طوسی،فاضل،مقداد،شهید اول،شهید دوم،ابن فهد،کرکی،سبزواری،کاشانی و صاحب جواهر(شیخ محمد حسین نجفی) و امام خمینی معتقدند در زمان غیبت معصوم (ع) فقهای عارف به احکام شرعی و عادل می توانند اقدام به اقامه حدود الهی بکنند. صاحب جواهر می گوید: «یجوز للفقهاء العارفین بلاحکام الشرعیه عن عدلتها التفصیلیه العدول،اقامه الحدود فی حال غیبه الامام عیله السلام کما لهم الحکم بین الناس مع الامن من الضرر السلطان الوقت و یجب علی الناس مساعدتهم علی ذالک.» از میان فقهای نامدار معاصر حضرت امام خمینی در تحریر الوسیله چنین اظهار نظر می کنند: مسئله 1-لیس لا حد تکفل الامور السیاسیه کاجراء الحدود و القضاییه و المالیه کاخذ الخراجات و المالیات الشرعیه الا امام المسلمین (ع) و من نصبه لذلک مسئله 1-هیچ کس نمی تواند امور سیاسی مانند اجرای حدود و قضاوت و مالیه ،نظیر اخذ خراجات و مالیات های شرعی را متکفل شود،مگر امام مسلمین (ع) و کسی که از سوی او منسوب است. مسئله 2-فی عصر غیبه ولی الامر و سلطان العصر عجل الله فرجه الشریف یقوم نوابه العامه و هم الفقهاء الجامعون اشرائط الفتوی و القضاء مقامه فی اجراء السیاسیات و سایر ماللامام (ع) الا البداه بالجهاد. مسئله 2-در عصر غیبت حضرت ولی امر و سلطان عصر (عج) نواب عامه آن حضرت که عبارتند از فقهای جامع الشرایط فتوی و قضاء_قائم مقام او می باشند و تمام امور سیاسی را اجراء می کنند مگر جهاد ابتدایی. از جمله دیگر موافقین آیت آلله حاج سید ابوالقاسم خویی است.ایشان در کتاب تکمله المنحاج در مورد قول به جواز اجرای حدود چنین می گویند: «یجوز للحاکم للشرایط اقامه الحدود علی الاظهر» علی الظاهر حاکم جامع الشرایط می تواند در زمان غیبت اجرای حدود نماید. به نظر ایشان اولا حدود به منظور مصلحت عامه و جلوگیری از فساد و فجور و سرکشی افراد متخلف وضع شده اند و ثانیا ادله حدود،چه آیات و چه روایات مطلق اند و به هیچ وجه مقید به زمان خاصی نیستند و این خود دلیل جواز بر اقامه حدود توسط حاکم جامع الشرایط است.به عنوان مثال می توان به آیات مختلفی مانند آیه 24 سوره نور،آیه 38 سوره مائده و موارد دیگر اشاره کرد. اما کسانی مانند،ابن زهره،ابن ادریس حلی در قرون 7 و 8 و آیات الله حاج سید محمد خوانساری در میان فقهای معاصر از قائلین به تعطیل حدود در زمان معصوم می باشند. آیت الله خویی در کتاب جامع المدارک دلایل موافقین را مورد بررسی و نقد قرار داده است.به نظر ایشان اقامه حدود داخل در عنوان امر به معروف و نهی از منکر همگانی نیست تا مشمول عمومات و اجماع فقها شود.بی تردید اقامه حدود مستلزم آزار بدنی است و تنها امامان و منصوبین خاص آنها مجاز به چنین اقدامی هستند. از طرف دیگر روایتی حفض بن غیاث با قطع نظر از سند با مشکل دلالت روبروست،چرا که در روایت مزبور در پاسخ این سوال که قاضی یا حاکم اقامه حدود کند آمده است اقامه حدود به دست کسی است که حکومت را در دست دارد.پس اجازه اقامه حدود به دست قاضی مردود است. به طور کلی و با استنتاج ازدو نظری که مطرح گردید باید گفت مخالفت به جواز اقامه حدود در زمان غیبت معصوم به معنی انکار نظریه ولایت فقیه نیست.قبول نظریه ولایت فقیه ملازمتی با اجرای حدود از سوی وی ندارد. نقطه اشتراک هر دو نظریه آن است که غیر از فقیه عادل که شرایط جامع فتوی در وی جمع باشد،کسی مجاز به اقامه حدود شرعی نیست.به نظر می رسد رای به اجرای حدود توسط قضات در زمان ما با مشکل جدی روبروست.فقط در فرضی که حدود اجراء نشود تعزیرات شرعی اجراء خواهد شد که به تصمیم حاکم شرع بستگی خواهد داشت.اما سوال اساسی ای که در این مورد به ذهن خطور می کند آن است که تکلیف متخلفانی که مستحق اجرای حد هستند چه خواهد شد؟آیا نباید به کلی مجازات شوند؟به نظر می رسد که بهترین چاره در آن است که حکومت اسلامی با رعایت مصالح زمان و مکان مرتکب معصیت را از جنبه های اجتماعی تعزیر کند. راجع به گونه شناسی فقهای شیعه در مورد جواز اجرای حدود در عصر غیبت به طور کلی آرای مختلفی به دست آمده است.در این مورد شش نظر وجود دارد که به طور خلاصه بدان اشاره خواهیم کرد.دسته اول از فقها اعتقاد دارند که در عصر غیبت امام معصوم فقیه می تواند و باید اقدام به تشکیل حکومت اسلامی نماید،چرا که بدون آن اجرای احکام متعدد فقهی معطل مانده و بدیهی است که دستورات الهی محجور می ماند.بنابراعتقاد دسته دوم علیرغم اینکه لزوم اجرای حدود و تعزیرات در عصر غیبت را پذیرفته‌اند، ولی در نهایت نسبت به تشکیل حکومت اسلامی و توسعه ولایت فقیه به غیر از موارد اجرای حدود، توقف کرده‌اند. از نظر آنان، همه دلایلی که برای اجرای حدود در زمان امام معصوم(ع) وجود داشته، در عصر غیبت نیز باقی است، چرا که اقامه حدود و تعزیرات به مصلحت عامه مسلمین است و این مصلحت حتی در عصر غیبت نیز باقی است. ضمن اینکه هیچ تقییدی زمانی و مکانی در روایات وارد نشده تا آن را محدود به عصر حضور امام(ع) نماید.اما دسته سوم اگر چه با اصل ولایت فقیه مخالفتی ندارند اما بر این عقیده اند که در عصر غیبت امام معصوم(ع) اجرای حدود جایز نیست، چرا که اجرای آن مختص به امام معصوم(ع) است و فقیه نمی‌تواند نسبت به اجرای آن اقدام نماید. به گفته آنان، «حدود تنها اختصاص به زمان حضور امام معصوم (علیه‌السلا‌م) دارد که از چند و چون آن آگاه است». گونه چهارم از فقها که نه به ولایت فقیه اعتقاد دارند و نه به اجرای حدود در عصر غیبت، دارای مصادیق بسیار اندکی است. میرزای قمی(صاحب جامع الشِتات) از جمله این فقها است. وی با توقف بر جواز اجرای حدود، قائل به لزوم اجرای تعزیرات توسط حاکم شرع شده است.گونه پنجم حالتی است که اصل ولایت فقیه در آن پذیرفته شده،اما صلاحیت وی در اجرای حدود و قصاص مردود است.سید احمد خوانساری از این دسته است و به صراحت اعلام می کند که اجرای حدود و تعزیرات از جمله صلاحیات امام(ع) است و هیچ احدی را یارای دخل و تصرف در آن نیست.اما در گونه آخر یا ششم فقهای بسیاری جای می گیرند.این دسته به صراحت اعلام می کنند که اصولا در عصر غیبت هیچ احدی حق دخالت در امورات حکومتی را ندارد و تا زمان ظهور حضرت بقیهالله (روحی له الفداء) ابواب حکومتی فقه باید معطل مانده تا خود آن حضرت(عج) تشریف فرما شده و اقدام به اجرای احکام نمایند. از جمله این فقهاء می توان به مرحوم سید احمد خوانساری اشاره کرد که به صراحت اعلام داشته است که اجرای حدود و تعزیرات از جمله صلاحیات امام(ع) است و هیچ احدی را یارای دخل و تصرف در آن نیست. از مجموع نظریات یاد شده چنین استنباط می شود که در باب وجوب یا حرمت اجرای حدود میان علماء تفاوتی وجود ندارد و تفاوت عمده در معین و غیرمعین بودن آنها می باشد.از طرف دیگر نفی اجرای مجازاتهای اسلامی به معنی پذیرش مجازاتهای عرفی با منشأ غیرالهی است. اما در خصوص ارتداد در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی نیز بهتر است اشاره ای مجمل داشته باشیم. در ماده 225 لایحه قانون مجازات مبحث چهارم تحت عنوان ارتداد،بدعت گذاری و سحرمقرر شده است: «مسلمانانی که به طور صریح اظهار و اعلان کند از دین اسلام خارج شده و کفر را اختیار نموده مرتد است.» ایراد اساسی این ماده از آن جهت است که جدای از جنبه داخلی که برای دولت ایجاد مسولیت نمی کند،از نظر بین المللی موجبات مسولیت دولت ایران را فراهم و وجهه بین المللی ایران را در عرصه جهانی مخدوش می کند.چنانچه می دانیم دولت ایران در آوریل 1968 (1347) به میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ملحق شده است.در بخش دوم میثاق دولت های طرف میثاق متعهد شده اند که حقوق شناخته شده در میثاق را درباره کلیه افراد مقیم در قلمرو تابع حاکمیتشان بدون هیچ گونه تمایزی از جهت نژاد و رنگ و زبان و مذهب و... رعایت کنند. در ماده 2 میثاق حقوق مدنی و سیاسی آمده است: 1-«کشورهای طرف این میثاق متعهد می شوند که حقوق شناخته شده در این میثاق را درباره کلیه افراد مقیم در قلمرو و تابع حاکمیت شان بدون هیچ گونه تمایزی از قبیل نژاد،رنگ،جنس،زبان،مذهب،عقیده سیاسی یا عقیده دیگر،اصل و منشاء اجتماعی،ثروت،نسب،یا سایر وضعیت ها محترم شمرده و تضمین بکنند.» 2-«هر کشور طرف این میثاق متعهد می شود که بر طبق اصول قانون اساسی خود و مقررات این منشور اقداماتی در زمینه اتخاذ تدابیر قانونگذاری و غیر آن به منظور تنفیذ حقوق شناخته شده در این میثاق که قبلا به موجب قوانین موجود یا تدابیر دیگر لازم الاجراء نشده است به عمل آورد.» همچنین در ماده 18 میثاق آمده است: 1-هر کس حق آزادی فکر،وجدان و مذهب دارد.این حق شامل آزادی داشتن یا قبول یک مذهب یا معتقدات با انتخاب خود ،همچنین آزادی ابراز مذهب یا معتقدات خود،خواه به طور انفرادی یا جماعت خواه به طور علنی یا در خفا در عبادات و اجرای آداب و اعمال و تعلیمات مذهبی می باشد. 2-هیچ کس نباید مورد اکراهی واقع شود که به آزادی او در داشتن یا قبول یک مذهب یا معتقدات خودش لطمه وارد آورد. 3-آزادی ابراز مذهب یا معتقدات را نمی توان تابع محدودیتهایی نمود مگر آنچه منحصرا به موجب قانون پیش بینی شده و برای حمایت از امنیت،نظم،سلامت یا اخلاق عمومی یا حقوق و آزادیهای اساسی دیگران ضرورت داشته باشد. در واقع این بند میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی به مسئله سیاستهای تقنینی نظر دارد که این سیاستها در واقع نباید مغایر با سیاستهای قانونگذاری کشوری باشد که به مقررات میثاق پیوسته است.هنگامی که یک کشور به طور کلی به یک سند بین المللی ملحق می شود باید پیوسته سیاستهای تقنینی داخلی خود را با مقررات آن سند هماهنگ سازد. در این مورد به نظر می رسد این مسئله رعایت نشده است.آن کشوری که به مقررات میثاق ملحق شده است باید سیاستهای تقنینی خود را پس از پیوستن به سند بین المللی با مقررات آن هماهنگ ساخته و در مواردی که تعارض دارد رفع تعارض کند.تصویب این لایحه اگر چه با آراء فقهی برخی از فقهاء تطابق دارد اما بدون شک به منزله خروج ایران از قوانین بین المللی می شود که در این زمینه به تصویب رسیده اند. در مورد آزادیهایی که ماده 18 میثاق نیز بدان اشاره می کند می توان گفت که با توجه به لایحه قانون مجازات عملا این نوع آزادیها برای ادیان گوناگون در ایران وجود ندارد.ماده 18 به طور مطلق به دین اشاره می کند و دین خاصی را مد نظر قرار نداده است.البته بند 3 ماده 18 محدودیتهایی را از جهت امنیت و نظم و... مطرح می کند که به نظر می رسد تا زمانی که در این گونه مسائل و با توجه به معیارهای منصفانه اخلال ایجاد نشود،اعمال محدودیت برای سایر ادیان بی مورد خواهد بود و ضرورتی ندارد. البته کل قضیه به تطبیق قانون داخلی با سند بین المللی محدود نمی شود.اجرای سیاستهای تقنینی بدون توجه به سیاستهای قضایی و اجرایی در یک جامعه چیزی جز شیر بی یال و دم و اشکم نخواهد بود.برای تضمین حقوق شهروندان باید سیاستهای قضایی و اجرایی نیز در راستای سیاستهای تقنینی هماهنگ شوند.البته در مورد فوق هنوز در مرحله اول یعنی هماهنگی سیاستهای قانونی با میثاق اشکال وجود دارد و جای بحث در مورد سیاستهای قضایی و اجرایی وجود نخواهد داشت. از طرف دیگر ماده 225 اشعار می دارد: «مسلمانی که با سحر و جاود سر و کار داشته و آن را درجامعه به عنوان حرفه یا فرقه ای ترویج نماید محکوم به قتل است.» در این ماده قانونگذار به بیان کلیات اکتفاء کرده و اولا سر و کار داشتن با سحر و جادو و ثانیا مصادیق سحر و جادو و این که به چه عملی سحر و جادو گفته می شود را مشخص نکرده است. مسائلی که با توجه به عدم وجود آنها در قانون مجازات فعلی (به جز ساب النبی) و با لحاظ  شرایط  و واقعیات جامعه و از سویی پیوستن ایران به میثاقین بین المللی "حقوق مدنی و سیاسی" و "حقوق اقتصادی-اجتماعی فرهنگی "و در حکم قانون بودن این تعهدات (طبق ماده 9 قانون مدنی)  و تاکید صریح این کنوانسیونها  بر آزادی بلامنازع افراد بشر درمذهب، بیان عقیده ،حق حیات و...، به هیچ عنوان توجیهی منطقی و نه حتی شرعی، برای تدوین و جرم انگاری آنها در لایحه مزبور ، ایجاد نمیکندبه نظر می رسد در لایحه قانون مجازات احتیاجی به جرم انگاری سحر و جادو و تعیین مجازات ارتداد برای آن نبوده است. با فرض پذیرفتن این امور در حوزه سحر و جادو ،بی شک زنان ، مخاطبان اصلی این عناوین مجرمانه میشوند. چرا که با توجه به واقعیت موجود ،اصولا با اینکه نمیتوان این حوزه را منحصر به  زنان دانست یا حتی انگ  مشغله ای  جنسیتی را به آن زد،اما میبینیم که زنان بسیار بیشتر از مردان در این حوزه به فعالیت مشغولند. در مجموع با توجه به آنکه قانون گذار از ارتداد و سحر2 و بدعت گذاری سخن گفته.بخش اعظم این بخش به تعریف ارتداد و انواع آن و بدعت گزاری پرداخته و  تنها 1 ماده را به "سحر" اختصاص داده که صرفا به تعین مجازات برای آن بدون ارائه تعریف،اکتفا شده است.این مسئله با توجه به گسترده بودن  تعاریف راجع به این عناوین  ، و عدم تعیین مصادیقی مشخص و کلی گویی ،نکته  قابل توجهی است که باعث خروج  این مواد از الگوهای قابل پذیرش قانونی میشود.زمانی که ماده قانونی به تعریفی دقیق از یک جرم نپردازد ،آشکارا راه را برای اعمال سلایق شخصی باز میگذارد.به خصوص در مباحثی این چنین که در طول تاریخ همواره از موارد مورد اختلاف بوده است. به طو رخلاصه باید گفت قانونگذار نمیتواند  چنین پدیده هایی را جرم  تلقی کند. علی الخصوص که که این مقولات به مسائل خصوص افراد بستگی دارد و  در عمل نیز به نظر میرسد که نتوان ضمانت اجرای  عملی و مناسبی برای  آن در نظر گرفت. مگر در مواردی که پرداختن به این امور چنان با منافع اجتماعی و حقوق انسانی ،تعارض یافته و عمومیتی  که مخل نظم اجتماع است،بیابد، که چاره ای از مقابله با آن نباشد.که خود این امر هم باز نیازمند تعریف  دقیق از این شکل خاص از مقولات است. در لایحه قانون مجازات بحث جادوگری و سحر که از سوی مسلمان باشد مستوجب حدقتل است به دو شرط اول آنکه به عنوان حرفه و شغل خود قرارداده باشد و دوم آنکه فرقه‌ای را ترویج کند که در کتب فقهی تنها مورد اول (شغل) ذکر شده و نه مورد دوم و این از ابداعات خود قانونگذار است.نکته دوم آن است که از سحر به وسیله کافر ذکری به میان نیامده است هر چند که در فقه به آن اشاره شده است و حد چنین شخصی قتل ذکر نشده است زیرا از حضرت رسول (ص) در نقل شده است که شرک گناهی بزرگتر از سحر است و این دو با هم مقرون هستند. مورد دیگری نقد در مورد آن لازم به نظر می رسد بحث سرقت حدی است.پیش از آتن باید گفت اولین تغییری که در باب حدود از لایحه اصلاح قانون مجازات اسلامی به چشم می‌خورد، فصلی است با نام قواعد عمومی که یک سری از مواد و دستورات را به طور کلی برای تمامی حدود لحاظ نموده و در خود تقسم‌بندی حدود را نیز مشخص کرده است، که در قانون مجازات اسلامی چنین بخش لحاظ نشده بود. سرقت حدی سرقتی است که واجد جمیع موارد مندرج در ماده 198 قانون مجازات اسلامی باشد. این شروط 16شرط یا به عبارتی 19 شرط میباشد که جهت تحقق سرقت حدی باید تمامی آن شروط را داشته باشد وحتی فقدان یکی از آن شروط باعث میشود تا سرقت حدی محسوب نشده و مشمول مجازات سرقت تعزیری گردد .مهمترین شروط عبارتندا.:1 سارق به حد بلوغ شرعی رسیده باشد 2-سارق در حال سرقت عاقل باشد 3-سارق با تهدید و اجبار وادار به سرقت نشده باشد.4 -سارق بداند و ملتفت باشد که مال مال غیراست .5 سارق بداند و ملتفت باشد که ربودن آن حرام است 6 -صاحب مال .مال را در حرز قرارداده باشد.7 -میزان مال مسروقه کمتر از 4.5 نخود طلای مسکوک بیشتر باشد 8- سارق مضطر نباشد 9 -سارق پدر صاحب مال نباشد.10-سرقت در سال قحطی صورت نگرفته باشد 11-سارق مال را به عنوان دزدی برداشته باشد و... باید افزود عین این عبارات در ماده 198 لایحه قانون مجازات اسلامی تکرار شده است.ماده 227 مقرر می کند: حد سرقت به شرح زیر است: در مرتبه اول قطع چهار انگشت دست راست سارق از انتهای آن به‌طوری‌که انگشت شست و کف دست او باقی بماند. در مرتبه دوم، قطع پای چپ سارق از پایین برآمدگی به‌نحوی که نصف قدم و مقداری از محل مسح او باقی بماند در مرتبه سوم حبس ابد در مرتبه چهارم اعدام؛ هر چند سرقت در زندان باشد به نظر می رسد با توجه به آنکه در سالهای اخیر کمتر شخصی باتوجه به شرایط دشوار اثبات سرقت حدی محکوم به این مجازات می شده است،ضرورتی بر جرم انگاری این نوع سرقت با توجه با مجازاتهای خشن آن نبوده است.وجود این گونه مجازاتها درقانون مجازات حتی به صرف عدم اعمال آن تنها دادن بهانه برای محکومیت ایران از جانب سازمانهای بین المللی و داخلی بین المللی می باشد. در مورد حدود به طور کلی قانونگذار ایران از مبانی شرعی استفاده نموده است،مبانی ای که در حقوق اسلام ثابت بوده و کمتر می توانند مورد نقد قرار بگیرند.در این باره که حدود مجازات هایی است که میزان و نوع و کیفیت آن در شرع اسلام تعیین شده بحثی نیست،اما تنها ایراد وارده می تواند به قانونگذار در جرم انگاری مواردی در حدود باشد که جرم انگاری آن موارد لازم نبوده است.در واقع با بررسی بحث مصلحت عامه در فصل سوم و تعیین معیارها و شاخصه های این مصلحت از دیدگاه حقوق دانان و فلاسفه گوناگون،به طور کلی به نظر می رسد که اگر چه این گونه جرم انگاری ها موافق با موازین شرع مقدس اسلام است اما در هر صورت توجیه برای موافق مصلحت بودن آن وجود ندارد. بسیاری از این گونه جرم انگاری ها امروزه یا در قوانین جزایی کشورهای مختلف حذف شده و اجراء نمی شوند.مجازات قطع دست و بریدن اعضاء برای سرقت حدی با هیچ یک از اسناد بین المللی حقوق بشری که کشور ایران بدان ملحق شده است مطابقت و تناسب ندارد.در واقع در شیوه جرم انگاری یک عمل قانونگذار باید تکلیف خود را مشخص کند که آیا صرفا بر اساس مبانی شرعی اقدام به جرم انگاری کرده و بسیاری از مقررات و عهدنامه های بین المللی را قبول دارد و به آنها پای بند است یا خیر.در هر صورت به نظر می رسد حذف بسیاری از مواد در باب حدود از قانون مجازات اسلامی با توجه به آن که ایران خود را پای بند به مقررات کنوانسیون به واسطه امضاء آن اسناد به عمل آورده است ضروری است. مبحث دوم-قصاص قصاص در لغت به معنی «کشنده کسی را کشتن و سزا دادن بر گناه و کار بد برابر آنچه که مرتکب شده»و همچنین به معنای «پیروی تدریجی از اثر» در زبان عربی آمده است که ریشه آن از کلمه قص به معنای قطع کردن و بریدن می باشد. قصاص اسم برای استیفاست و مجازات جنایت اعم از قتل،قطع و ضرب و جرح در اصل به معنای پیروی از اثر می باشد،مثل این که قصاص کننده از اثر و فعل جانی پیروی می کند و هر آنچه که وی انجام داده انجام می دهد.پس به مثل او جرح او،جرح وارد می کند و به مثل قتل او می کشد.همچنین قصاص در اصطلاح به معنی وارد آوردن مثل جنایت جانی،ازقتل،قطع،ضرب و جرح به اوست. در مجموع می توان گفت:«قصاص کیفری است که به حکم قانون و به وسیله مجنی علیه یا اولیاء قانونی او در مورد مجرم به کار می رود و باید در حدودی که قانون معین می کند نظیر جرمی باشد که از طرف مجرم صورت گرفته است.پس باید جرم و مجازات شبیه باشند.» ماده 14قانون مجازات اسلامی در تعریف قصاص مقرر می دارد: «قصاص کیفری است که جانی به آن محکوم می شود و باید با جنایت او برابر باشد.» در کتب لمعه الدمشقیه قصاص چنین تعریف شده است: «قصاص النفس و موجبه ازهاق النفس المعصومه المکافئه عمدا عدوانا» «یعنی در قصاص جان آدمی بیرون کردن جان شخص بیگناه که از نظر شرایط عقل-کمال و با قاتل برابر باشد.» شیخ طوسی علیه الرحمه قصاص را چنین تعریف می کند: «قصاص انجام دادن مثل جنایت انجام شده است که اعم از کشتن یا قطع کردن یا زدن یا مجروح کردن است و قصاص کننده اثر جنایت کار را پیروی می کند و کار به مانند او را انجام می دهد.» قصاص را به طور کلی می توان با توجه به آیات قرآن به دو دسته تقسیم بندی کرد.قصاص نفس و قصاص عضو.در مورد قصاص نفس آیات فروانی به این موضوع پرداخته اند که از آن جمله می توان به آیه 178 سوره بقره اشاره کرد.در این آیه خداوند می فرماید: «یا ایها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فی القتلی الحر بالحر و العبد بالعبدوا الانثی بالانثی فمن عفی له من اخیه شیء فاتباع بالمعروف و اداء الیه باحسن ذلک تخفیف من ربکم و رحمه فمن اعتدی بعد ذلک فله عذاب الیم.» ای کسانی که ایمان آورده اید، درباره کشتگان، بر شما حقّ قصاص مقرر شده آزاد عوض آزاد و بنده عوض بنده و زن عوض زن. هر کس که از جانب برادر دینی اش یعنی ولی مقتول، چیزی از حقّ قصاص به او گذشت شود، باید از گذشت ولی مقتول به طور پسندیده پیروی کند، و با رعایت احسان، خون بها را به او بپردازد....» و در مورد قصاص عضو در آیه 45 سوره مائده آمده است: «و کتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن و الجروح قصاص فمن تصدق به فهو کفاره له و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الظلمون.»

موافقین ۰ مخالفین ۰ ۹۶/۰۷/۱۰
postea postea

نظرات  (۰)

هیچ نظری هنوز ثبت نشده است

ارسال نظر

ارسال نظر آزاد است، اما اگر قبلا در بیان ثبت نام کرده اید می توانید ابتدا وارد شوید.
شما میتوانید از این تگهای html استفاده کنید:
<b> یا <strong>، <em> یا <i>، <u>، <strike> یا <s>، <sup>، <sub>، <blockquote>، <code>، <pre>، <hr>، <br>، <p>، <a href="" title="">، <span style="">، <div align="">
تجدید کد امنیتی