دکتر شهرام ابراهیمی

استاد مشاور :
دکتر امیرحسین رهگشا

نگارنده :
محمدرضا هوشیار

سال تحصیلی 1392-1393
سپاسگزاری
اینک که امیدوارانه با توشه ای از دانش به سوی فردا گام بر می دارم، لازم می دانم از زحمات دلسوزانه ی استاد عزیز و مهربانم، جناب آقای دکتر شهرام ابراهیمی که راهنمای اینجانب در به اتمام رساندن این پایان نامه بوده اند قدردانی نمایم. همچنین لازم می دانم که از استاد محترم جناب آقای دکتر امیرحسین رهگشا که در تدوین و نگارش این پایان نامه از مشاوره ی مفید و مؤثرشان بهره مند بوده ام، کمال تشکر را داشته باشم.
در پایان به خانواده ی عزیزم که در تمام لحظات زندگیم از مهر بی دریغشان بهره مند بوده ام و همواره پشتیبانی مطمئن برای من بوده اند، صمیمانه ترین سپاس خود را تقدیم می کنم.
تقدیم به
پیشگاه فرازمند دو ستاره آسمان صبر و شکیبایی، پدر و مادر عزیزم. آنان که در طی روزگار نوای یاریشان همواره در خاطر من طنین افکن است و در زلال عاطفه شان چیزی جز عشق و محبت یافت نمی شود. به خواهر و برادر عزیزم که در مکتبشان علم آموختم. همچنین از همسر مهربانم به پاس قدردانی از قلبی آکنده از عشق و معرفت که محیطی سرشار از سلامت و امنیت و آرامش و آسایش را برای من فراهم آورده است.
فهرست مطالب
عنوان صفحه

چکیده ……………………………………………………………………………………………………………………………………… 1
فصل اول: کلیات
درآمد ……………………………………………………………………………………………………………………………………..
1-1- بیان مسأله اساسی تحقیق ………………………………………………………………………………………………….
1-2- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق ………………………………………………………………………………………..
1-3- مرور ادبیات و سوابق مربوطه ……………………………………………………………………………………………
1-4- جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق ……………………………………………………………………………….
1-5- اهداف مشخص تحقیق ……………………………………………………………………………………………………
1-6- سؤالات تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………….
1-7- فرضیه‏های تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………
1-8- روش شناسی تحقیق ………………………………………………………………………………………………………..
1-9- شرح کامل روش و ابزار گردآوری داده‏ها …………………………………………………………………………..
1-10- روش‌ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده‏ها ……………………………………………………………………………..
فصل دوم: تعاریف، مفاهیم و پیشینه
درآمد ……………………………………………………………………………………………………………………………………..
2-1- مفاهیم و تعاریف ……………………………………………………………………………………………………………
2-1-1- مفاهیم مطرح شده در قانون جرایم رایانه ای و مفاهیم مرتبط با فضای سایبر ……………………..
2-1-2- تعاریف …………………………………………………………………………………………………………………….
2-1-2-1- تعریف لغوی …………………………………………………………………………………………………………
2-1-2-2- تعریف اصطلاحی ……………………………………………………………………………………………………
2-2- پیشینه ی اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی …………………………………………………………..
2-2-1- پیشینه ی اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی در حقوق بین الملل ………………………….
2-2-2- پیشینه ی اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی در حقوق داخلی ………………………………
فصل سوم: عنصر قانونی
درآمد ……………………………………………………………………………………………………………………………………..
3-1- مبانی قانونی …………………………………………………………………………………………………………………..
3-1-1- سو استفاده آمیز بودن فضای سایبر ………………………………………………………………………………..
3-1-2- سیاست های کیفری ……………………………………………………………………………………………………
3-1-3- رعایت منافع اجتماعی و اجرای عدالت …………………………………………………………………………
3-1-4- رعایت منافع فردی ……………………………………………………………………………………………………..
3-1-5- فراوانی جرم و بزه دیدگان …………………………………………………………………………………………..
3-1-6- سهولت ارتکاب جرم ………………………………………………………………………………………………….
3-1-7- وسعت ضرر ناشی از جرم …………………………………………………………………………………………..
3-2- منابع و موارد قانونی ……………………………………………………………………………………………………….
3-2-1- منابع اصلی ………………………………………………………………………………………………………………..
3-2-1-1- قانون …………………………………………………………………………………………………………………….
الف) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ………………………………………………………………………………….
ب) قانون عادی ……………………………………………………………………………………………………………………….
3-2-1-2- معاهدات بین المللی ……………………………………………………………………………………………….
3-2-1-3- آرای وحدت رویه ………………………………………………………………………………………………….
3-2-2- منابع فرعی ………………………………………………………………………………………………………………..
3-2-2-1- عرف …………………………………………………………………………………………………………………….
3-2-2-2- رویه قضایی …………………………………………………………………………………………………………..
3-2-2-3- دکترین ………………………………………………………………………………………………………………….
فصل چهارم: عنصر مادی
درآمد ……………………………………………………………………………………………………………………………………..
4-1- رفتار فیزیکی ………………………………………………………………………………………………………………….
4-1-1- وارد کردن ………………………………………………………………………………………………………………….
4-1-2- انتقال دادن …………………………………………………………………………………………………………………
4-1-3- پخش ………………………………………………………………………………………………………………………..
4-1-4- حذف کردن ……………………………………………………………………………………………………………….
4-1-5- متوقف کردن ……………………………………………………………………………………………………………..
4-1-6- دستکاری …………………………………………………………………………………………………………………..
4-1-7- تخریب ……………………………………………………………………………………………………………………..
4-2- شرایط و اوضاع و احوال خاص لازم برای تحقق ………………………………………………………………..
4-2-1- ویژگی مرتکب …………………………………………………………………………………………………………..
4-2-1-1- مباشرت در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی ………………………………………..
4-2-1-2- همکاری در ارتکاب جرم ……………………………………………………………………………………….
الف) شرکت در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی …………………………………………………..
ب) معاونت در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی ……………………………………………………
4-2-1-3- شروع به جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی ……………………………………………
4-2-2- سایر شرایط ………………………………………………………………………………………………………………
4-2-2-1- غیر مجاز بودن عمل ………………………………………………………………………………………………
4-2-2-2- موضوع جرم …………………………………………………………………………………………………………
4-2-2-3- وسیله ی ارتکاب …………………………………………………………………………………………………..
4-2-3- نتیجه حاصله …………………………………………………………………………………………………………….
فصل پنجم: عنصر معنوی
درآمد ……………………………………………………………………………………………………………………………………..
5-1- اراده ی ارتکاب فعل و علم وعمد …………………………………………………………………………………….
5-1-1- ارده ی ارتکاب …………………………………………………………………………………………………………..
5-1-2- علم و عمد ………………………………………………………………………………………………………………..
5-2- قصد مجرمانه …………………………………………………………………………………………………………………
5-2-1- سوء نیت …………………………………………………………………………………………………………………..
5-2-1-1- سوء نیت عام …………………………………………………………………………………………………………
5-2-1-2- سوء نیت خاص …………………………………………………………………………………………………….
5-2-2- خطای جزایی …………………………………………………………………………………………………………..
5-2-3- انگیزه یا داعی ……………………………………………………………………………………………………………
5-3- مسئولیت کیفری و مجازات ……………………………………………………………………………………………..
5-3-1- اشخاص حقیقی …………………………………………………………………………………………………………
5-3-1-1- مسئولیت کیفری …………………………………………………………………………………………………….
5-3-1-2- مجازات ………………………………………………………………………………………………………………..
5-3-2- اشخاص حقوقی ………………………………………………………………………………………………………..
5-3-2-1- مسئولیت کیفری …………………………………………………………………………………………………….
5-3-2-2- مجازات ………………………………………………………………………………………………………………..
5-4- تشدید و تخفیف مجازات ……………………………………………………………………………………………….
5-4-1- تشدید مجازات ………………………………………………………………………………………………………….
5-4-1-1- جهات عام تشدید ………………………………………………………………………………………………….
الف) تکرار جرم ……………………………………………………………………………………………………………………..
– تکرار جرم توسط شخص حقوقی ………………………………………………………………………………………….
– تکرار جرم توسط شخص حقیقی …………………………………………………………………………………………..
ب) تعدد جرم ………………………………………………………………………………………………………………………..
– تعدد مادی ………………………………………………………………………………………………………………………….
– تعدد معنوی ………………………………………………………………………………………………………………………..
5-4-1-2- جهات خاص تشدید ……………………………………………………………………………………………..
الف) جهات خاص تشدید عینی ……………………………………………………………………………………………….
ب) جهات خاص تشدید شخصی …………………………………………………………………………………………….
5-4-2- تخفیف مجازات ………………………………………………………………………………………………………..
نتیجه گیری ……………………………………………………………………………………………………………………………
منابع و مآخذ
منابع فارسی …………………………………………………………………………………………………………………………..
منابع غیر فارسی …………………………………………………………………………………………………………………….
چکیده انگلیسی ……………………………………………………………………………………………………………………..
چکیده
با توجه به پیشرفت تکنولوژی و اطلاعات، بطور یقین افرادی سودجو و فرصت طلب نیز با فراگیری دانش در صدد سوء استفاده از تکنولوژی می ‌باشد که این افراد سود‌جو، امکاناتی را که توسعه ی تکنولوژی برای جامعه بشری به ارمغان می‌آورد دست خوش امیال و اغراض خود ساخته و باعث ایجاد مشکلاتی برای استفاده کنندگان از تکنولوژی ‌گردیده و باعث ایجاد شبهه و تردید برای استفاده صحیح از این امکانات و تکنولوژی شده‌اند تا جایی که امروزه توجه دولتمردان، حقوقدانان، متخصصین در امر تکنولوژی را به خود معطوف کرده است. هرچه بیشتر تکنولوژی کامپیوتری توسعه یابد جرایم کامپیوتری نیز توسعه پیدا خواهد نمود. ولی قوانینی که بتواند با این جرایم برخورد نماید پاسخگو نخواهد بود و دولت ها می‌ بایستی قوانین خود را متناسب با جرایم نمایند. زیرا جرایم کامپیوتری با جرایم غیر کامپیوتری و کلاسیک اختلاف اساسی دارند.
هدف اصلی از این پژوهش این است که با استفاده از روش توصیفی – تحلیلی به تبیین این جرم و شناخت عناصر، مجازات، تشدید و تخفیف مجازات، مسئولیت کیفری اشخاص و دیگر مسائل مرتبط با آن بپردازیم. این جرم نیز همانند جرایم سنتی دارای سه عنصر قانونی، مادی و معنوی می باشد. اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی یکی از جرایم رایانه ای است که توسط قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در ماده ی 737 قانون مجازات اسلامی جرم انگاری شده است. تصور تحقق این جرم به صورت ترک فعل هر چند دشوار، ولی امکانپذیر است. این جرم از آن دسته جرایمی است که داشتن سوء نیت عام اگر چه لازم است اما کافی نیست؛ و بایستی سوء نیت خاص نیز احراز شود، چرا که این جرم در زمره ی جرایم مقید به نتیجه است.
واژگان کلیدی: اخلال، شبکه های رایانه ای، رایانه، داده، غیرمجاز، مجازات.
فصل اول:
کلیات
درآمد
«ای دولت های جهان صنعتی، ای غول های کسل کننده ای که از فلز و شهوانیت ساخته شده اید، من از اهالی فضای سایبرم … در جایی که گرد هم می آییم، شما از هیچ حاکمیتی برخوردار نیستید … ما هیچ دولت منتخبی نداریم و امیدواریم هیچ حکومتی در اینجا وجود نداشته باشد»
 آنچه که در این اعلامیه آمده، سخن دور از ذهنی بود که اینک به عینه تحقق یافته و ما شاهد جریان آن در زندگی روزمره خود هستیم. البته به اعتقاد راقم این سطور، امروزه زندگی روزانه ی بشر به نوعی با رایانه و شبکه های رایانه ای و مخابراتی در هم آمیخته شده است که حتی تصور نبود آن مشکلات عدیده ای را به دنبال خواهد داشت چه رسد به این که تحقق عینی یابد، باری استفاده از این جریان چالشی است روز، و تمتع و بهره جستن از آن، آدابی دارد  که عدم رعایت این آداب، حاکمیت  کشورها را بر نظارت، تشویق کرده است.
در این فصل برآنیم که به شیوه ی معمول نگارش پایان نامه، کلیات پژوهش را که شامل بیان مسئله، اهمیت و ضرورت انجام تحقیق، مرور ادبیات و سوابق مربوطه، جنبه ی جدید بودن و نوآوری آن، اهداف مشخص تحقیق، سؤالات تحقیق، فرضیه های تحقیق، روش شناسی تحقیق، شرح کامل روش و روش ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده ها ست بیاوریم تا مبین موضوع و مختصات پژوهش باشد.
1-1- بیان مسأله اساسی تحقیق
ظهور و گسترش ابزارهای اطلاعاتی که طی چندین سال اخیر روند رو به رشدِ فوق العاده ای را داشته است تمامی شئونات و جنبه های زندگی انسان را به شدت تحت تاثیر قرار داده است. در حال حاضر فضای مجازی و بزرگراههای اطلاعاتی در ابعاد عمومی، فردی و اجتماعی در دسترس همگان است.
از جمله آثار پیشرفت های علمی و فن آورانۀ اواخر سده بیستم، تولید دنیای جدیدی بود که از پیوند فن آوری های اطلاعاتی و ارتباطی پدید آمده است و فضای مجازی(سایبری) یا اطلاعاتی _ ارتباطی نام گرفت و فضای زمینی، دریایی و هوایی دنیای حقیقی افراد شد. بیش از یک چهارم جمعیت کره زمین کاربران فضای مجازی محسوب می شوند بدین ترتیب انسانهای آغاز هزاره ی سوم، دارای حقوق وتکالیف شهروندی دوگانه حقیقی و مجازی و به عبارتی زندگی دوم شده اند. بدین ترتیب، بخشی از زندگی اجتماعی، فرهنگی، علمی و اقتصادی انسان های دنیای امروزی در دنیای سایبر در جریان است و طبیعی است که دولت ها به فکر تأمین امنیت و نیز حفظ حقوق و آزادی های مدنی مردم در این دنیا نیز باشند. به موازات گسترش فعالیت ها و ارتباطات در فضای سایبر بخشی از بزهکاران نیز فعالیت های مجرمانه ی خود را به فضای سایبر منتقل کرده اند یا از رهگذر چنین فضایی مرتکب جرم یا جرایمی می شوند و از سوی دیگر گونه های بزه کارانه نوین مرتبط با ویژگی ها و ماهیت محیط مجازی پیدا کرده اند. بنابراین حقوق جزا باید این پیشرفتهای فن آوری را که فرصت های بسیار پیچیده ای برای سو استفاده از امکانات فضای سایبر و آسیب رساندن به منافع مشروع فراهم آورده اند مد نظر قراردهد.
شایان ذکر است که براساس آخرین آمارهای منتشر شده بر روی وب سایت (internet world states) تعداد کلی کاربران اینترنت در جهان دو میلیارد و نود و پنج میلیون و شش هزار و پنج نفر محاسبه شده است و هم چنین تعداد کاربران اینترنت در سال 2012 نسبت به سال گذشته سه میلیون و دویست هزار و نسبت به سال 2010 در حدود چهار میلیون و سیصد هزار نفر افزایش داشته است.
برای جرایم سایبر سه ویژگی اصلی برشمرده اند:
1- سیالیت و انعطاف پذیری عناصر تشکیل دهنده جرم در زمان و مکان.
2- آسانی گمنام و ناشناس ماندن نسبی مرتکبان در فضای شبکه ای که در واقع شناسایی آنان و محل ارتکاب جرم را دشوار می نماید.
3-جهانی بودن گستره ارتکاب بزه که به بزهکاران اجازه می دهد بتوانند جرم را بدون حضور در محل حضور بزه دیده یا آماج و از اقصی نقاط جهان مرتکب شوند.
به این ترتیب بزه کاری سایبری از یک سو شامل جرایم متعارفی مانند سرقت، کلاهبرداری، جاسوسی ، افترا، هرزه نگاری، تطهیر و تروریسم می شود که در فضای سایبر و به کمک فن آوریهای نوین اطلاعات و ارتباطات ارتکاب می یابد (جرایم سایبری در معنای موسع) و از سوی دیگر، به جرایم جدیدی اطلاق می شود که موضوع آن اقدام علیه امنیت سامانه ها، شبکه ها یا داده های سایبری و انفورماتیکی است (جرایم سایبری در معنای مضیق).این جرایم در واقع خاص این فضاها -ازجمله اینترنت- هستند.
در این پایان نامه جرم خاص اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی مورد توصیف قرار می گیرد. در حقوق ایران، نه در قانون تجارت الکترونیک و نه در قانون جرایم رایانه ای مصوب 5/3/88 که در قالب بخش سی ام از فصل بیست و نهم کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی در آمده است هیچ تعریف واضح و روشنی از این مفهوم ارائه نشده است. شاید دلیل آن اختلافات مبنایی است که میان حقوقدانان از تعریف جرایم رایانه ای وجود دارد.
ماده ی 737 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392 این جرم را بیان نموده است.
1- رکن مادی
1-1) موضوع جرم
موضوع بزه اخلال در ماده 737 قانون مجازات اسلامی، سامانه های رایانه ای و مخابراتی است. سامانه ممکن است ازآن شخص حقیقی یا حقوقی خصوصی باشد یا این که ممکن است از آن نهادها و سازمان های دولتی باشد. البته ناگفته نماند که اخلال سامانه های دولتی سبب افزایش کیفر می گردد.
1-2) رفتارمرتکب
در ماده 737 دو نوع رفتار پیش بینی شده است: اول، رفتارهای احصایی که شامل از کار انداختن و مختل کردن می شود و دوم رفتارهای تمثیلی که در صدر ماده آمده و عبارتند از وارد کردن، انتقال دادن، پخش، حذف کردن، متوقف کردن، دستکاری یا تخریب و مانند آن ها.
رفتارهای تمثیلی بر روی سامانه رخ نمی دهند بلکه بر روی داده یا موج انجام می شوند و سپس به اخلال می انجامند. از کار انداختن و مختل کردن بر روی سامانۀ رایانه ای و مخابراتی انجام می شوند.
2- رکن روانی
در اخلال سامانه، مرتکب باید عمد در انجام رفتار را داشته باشد. همچنین او باید به موضوع بزه آگاهی داشته باشد. یعنی هم نسبت به اینکه سامانه از آنِ دیگری است و یا این که از آنِ دولت است و هم نسبت به غیرمجاز بودن آن آگاه باشد.
3- مجازات : بر اساس ماده ی 737 قانون مجازات اسلامی برای بزه مزبور حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات، مقرر گردیده است.
1-2- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
نباید تصور کرد که فعالیت در دنیای مجازی، فاقد اعتبار و پیامدهای حقوقی است، بلکه به همان اندازه و در مواردی حتی بیشتر از نمونه های دنیای فیزیکی، آثار حقوقی به دنبال دارد. بخشی از زندگی اجتماعی، فرهنگی، علمی و اقتصادی انسان های امروزی در اینترنت و به طور کلی در دنیای سایبر و فضای مجازی در جریان است و طبیعی است که دولت ها به فکر تامین امنیت و نیز حفظ حقوق و آزادی های مدنی مردم در دنیا نیز باشند.
آگاهی نداشتن جامعه در مورد یکسری جرم ها که به ظاهر ممکن است جرم به شمار نیایند و قابل لمس هم نباشند و به صورت مجازی و غیر قابل ملموس در محیط های مجازی صورت گیرند، سبب شده که موضوع اخلال در فضای مجازی و سامانه های رایانه ای از اهمیت دو چندانی برخوردار باشد، البته درست است که این جرم ها را با چشم نمی توان دید ولی در بعضی موارد ممکن است خطرات بی شماری را به وجود آورند که ممکن است سالیان سال نتوان آنها را جبران نمود.
با توجه به این که قانونگذار ما نتوانسته خود را با توجه به پیشرفت های روزافزون این علم به خوبی همسو کند و در جهت حفظ بیشتر امنیتِ فضاها و شبکه های مجازی و تقویت آگاهی مردم قدم اساسی بردارد، لذا چنین تحقیقی که با هدف شناسایی سامانه ها و شبکه های مجازی و به طور کلی فضای مجازی، تهدیدات و آسیب های احتمالی که موجب اخلال در این فضا می شود و همچنین شناخت مصادیق اخلال و آگاهی دادن در این خصوص و ارائۀ راهکارهای پیشگیرانه می تواند از اهمیت بسزایی برخوردار باشد، به همین دلیل این تحقیق از آن جهت که قوانین و مقررات مرتبط را به صورت یک جا مورد بررسی قرار می دهد می تواند مورد استفادۀ کاربران، قضات، وکلا و قانونگذار قرار گرفته و با توجه به اهمیت سامانه ها، در تصویب قوانین بازدارنده به منظور جلوگیری از اخلال در شبکه های اجتماعی و دولتی مؤثر باشد.
در نتیجه با توجه به موارد گفته شده انجام تحقیق در این مورد یک امر ضروری و بدیهی به نظر می رسد تا گامی موثر در جهت افزایش اطلاعات عمومی ملت از یک سو در مورد فعل ها و ترک فعل ها و از سویی دیگر حقوق و تکالیف آنها در فضای مجازی و ارائه راهکارهایی به دولت جهت تامین امنیت عمومی برداشت.
فرآیند جدیدی که در این تحقیق مورد استفاده قرار داده می شود این است که تجربیات کاربران و اساتید علم حقوق و عندالاقتضاء اساتید علم کامپیوتر مورد استفاده قرار می گیرد تا با تلفیق دانسته های آنان به تحلیلی جامع و ارائۀ راهکارهایی مناسب در این زمینه دست یافته شود.
1-3- مرور ادبیات و سوابق مربوطه
طبق بررسی های به عمل آمده تحقیق های زیر در این حوزه انجام پذیرفته است:
تحقیقات داخلی:
– نامور، فوجردی و اسلامی(1386)، مصادیق جرایم رایانه ای را به صورت نظری و کتابخانه ای مورد بررسی قرار داده اند که برای تطبیق مطالب از کتب مختلف و تحقیقات بنیادین گذشتگان و ترجمه متون و کتابهای مرتبط استفاده کرده اند. در این تحقیق انواع جرایم رایانه ای از جمله سرقت، کلاهبرداری، جعل رایانه ای و … و ارکان آنها به تفکیک بیان شده است.
– خان زاده(1388)، جرایم سایبری را مورد بررسی قرار داده است. این تحقیق به صورت کتابخانه ای انجام گرفته است و به جرایمی که در فضای مجازی به وقوع می پیوندد پرداخته است. در این تحقیق به مقایسه ی جرایم کلاسیک و تطبیق آن با جرایم سایبری پرداخته شده است.
– آل کجباف(1388)، موضوع بزهکاری مدرن را بررسی کرده است. در این تحقیق پس از مقدمه به بررسی تاریخچه جرایم کامپیوتری، تبیین مفهوم و ماهیت جرایم اینترنتی، بررسی انواع مختلف جرایم اینترنتی، بررسی نقاط قوت و ضعف قوانین و ارایه راهکارهای مناسب برای پیشگیری از وقوع جرایم کامپیوتری پرداخته شده است.
– تحقیقات خارجی:
– پری بارلو(1990)، برای اولین بار در یک کنفرانس اصطلاح کلی جرایم سایبری و مجازی را به کار برد که این اصطلاح، برگرفته از یک داستان علمی-تخیلی بود. پروفسور بارلو بعدها در کتابی با همین عنوان مطالعات خود را به جرایمی که امکان وقوع آن در فضای سایبر می باشد را مطرح نمود.
1-4- جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق:
طبق بررسی های انجام شده توسط محقق تا کنون تحقیقی در این زمینه به عمل نیامده است، البته شایان ذکر است که تحقیقاتی انجام شده و مقالاتی نوشته شده که در مورد جرایم رایانه ای به طور کلی می باشند و به صورت اختصاصی و به تفصیل در مورد جرم اخلال درشبکه های رایانه ای تحقیقی صورت نگرفته است. در این تحقیق امید است با توجه به پیشرفت روز افزون علوم مختلف و به تبع آن پیشرفت و دگرگونیهای مختلف در زمینه علوم رایانه ایِ روزِ جهان و پیرو آن در ایران، متفاوت از تحقیقات سابقه، با بررسی ابعاد گوناگون آن تلاشی برای رفع ابهامات موجود باشد. انتظار می رود این تحقیق بتواند بابی جدید در زمینه ی پژوهش هر چه بیشتر در مورد جرایم اختصاصی رایانه ای بگشاید.
1-5- اهداف مشخص تحقیق
اهداف آرمانی:
شناخت مصادیق جرم اخلال و تطبیق آن با جرائم کلاسیک، شناخت قوانین موجود و خلاء های قانونی باید این امکان را به قانونگذار بدهد که با توجه به اهمیت سامانه های مجازی نسبت به تصویب قوانین بازدارنده اقدام نماید. همچنین باید شهروندان،کاربران، موسسات دولتی و خصوصی جهت افزایش امنیت عمومی در فضای مجازی و جلوگیری از ورود غیر مجاز افراد به شبکه های خود اصول و راهکارهای پیشگیرانه را بکار ببرند.
هدف کلی:
شناخت اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
اهداف ویژه:
شناخت ارکان جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
شناخت تدابیر پیشگیرانۀ جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
شناخت مسئولیت کیفری اشخاص در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
شناخت آئین دادرسی کیفری در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی.
1-6- سؤالات تحقیق:
– ارکان جرم اخلال در شبکه های رایانه ای چیست؟
– مسئولیت کیفری اشخاص در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای چیست؟
– مجازات جرم اخلال در شبکه های رایانه ای چیست؟
1-7- فرضیه‏های تحقیق:
– برای تحقق جرم اخلال در شبکه های رایانه ای نیز باید همان ارکان جرایم کلاسیک اعم از قانونی، مادی و معنوی موجود باشد.
– مسئولیت کیفری اشخاص در شبکه های رایانه ای مسئولیتی حقیقی نیست چرا که فاقد ویژگی های مسئولیت حقیقی یعنی ارتکاب رفتار مجرمانه و برخورداری از شرایط عمومیِ مسئولیت واقعی است، لذا مسئولیتی اعتباری می باشد.
– مطابق ماده 9 ق جرایم رایانه ای(م 737 ق م ا) برای بزه مزبور حبس از شش ماه تا دو سال یاجزای نقدی از ده تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات، مقرر گردیده است.
1-8- روش شناسی تحقیق:
همانگونه که از عنوان پژوهش برمی آید این تحقیق را می توان در زمرۀ تحقیقات توصیفی_تحلیلی به شمار آورد و با توجه به اینکه در بحثِ راجع به اخلال، بیشتر در پیِ شناسائیِ ارکان و عناصر تشکیل دهندۀ بزه اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی هستیم، پژوهش صورت گرفته در چهارچوب جزای اختصاصی می گنجد. در جمع آوری مطالب سعی بر این شده که حتی الامکان از تمامی منابع موجود داخلی و خارجیِ مرتبط با موضوع بهره ی کافی برده شود و همچنین از فضای اینترنت، نظریات و تجربیات اساتید علم حقوق و کامپیوتر استفاده گردد. لازم به ذکر است که در خصوص این تحقیق منبع مستقل و در ارتباط مستقیم موضوع وجود نداشت لذا باید به تمام منابعی که در خصوص آن نگارش یافته بود و به نحوی با موضوع ارتباط پیدا می کرد و یا حتی سایر ادبیات حقوقی که امید به یافتن مطلبی در این خصوص در آن می بود رجوع شود.
در این تحقیق به روش کتابخانه ای به نگارش مطالب پرداخته شده است؛ به این صورت که ابتدا مطالب مربوط به بحث مورد نظر از کتاب ها، مقالات، رسالات، مطبوعات، مجله ها، ، قوانین، نشریه های رسمی و دولتی، فایل های رایانه ای و شبکه های کامپیوتری(اینترنت) جمع آوری شده و بعد از استخراج مطلب از ابزارهای گردآوری اطلاعات همچون فیش، استفاده شده است.
1-9- روش‌ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده‏ها
از آنجا که این تحقیق، تحقیقی توصیفی-تحلیلی می باشد داده ها جنبه ی آماری ندارند پس ناگزیر از روش تجزیه و تحلیل کیفی استفاده شده است که با استفاده از عقل، منطق، تفکر، استدلال و اندیشه، اسناد، مدارک و اطلاعات مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار داده شده و حقیقت و واقعیت کشف و درباره ی فرضیه ها اظهار نظر شده است.
1-10- ساماندهی تحقیق
بعد از موارد فوق سعی شده است سازمان تحقیق را با دقت تنظیم نماییم؛ چرا که نقشه ی کار ما می باشد و در این راستا سعی شده از مشاوره ی اساتید راهنما و مشاور و همچنین اساتید متخصص در حوزه ی حقوق جزا و جرمشناسی بهره مند شده تا این ساماندهی به نحو احسن، دقیق و محاسبه شده طراحی شود و یک سازمان جامع و مانعی برای موضوعات و مباحث مربوط با عنوان پایان نامه باشد. همچنین سعی شده این سازمان بر اساس پایان نامه های کار شده ی حقوق جزا و جرمشناسی تنظیم گردد تا نظم و رویه ی مناسب و متعارف در این رابطه رعایت شود.
در این تحقیق جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی، در 5 فصل مورد بررسی قرار گرفته است: 1- در فصل اول که بیان « کلیات تحقیق » پرداخته شده است تا اجمالاً از کلیت موضوع رفع ابهام گردد.
2- در فصل دوم به بیان « مفاهیم و تعاریف و پیشینه ی تاریخی » پرداخته شده است که در قسمت اول « مفاهیم مطرح شده در قانون جرایم رایانه ای و مفاهیم مرتبط با فضای سایبر » و « تعاریف » اعم از تعاریف لغوی و اصطلاحی مطرح گردیده است و در قسمت دوم نیز « پیشینه ی اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی در حقوق بین الملل و حقوق داخلی » مطرح شده است.
3- فصل سوم را نیز ذیل عنوان « عنصر قانونی » در دو قسمت کلی که تقسیم بندی های مرتبطی دارد مورد بررسی قرار داده ایم. در قسمت اول به بیان « مبانی قانونی » می پردازیم تا علت های نیاز به قانونگذاری در این زمینه ریشه یابی شود و در قسمت دوم « منابع و موارد قانونی » را طرح کرده ایم تا ببینیم در زمینه ی جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی چه منابعی وجود دارد.
4- در فصل چهارم « عنصر مادی » جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی را در دوقسمت کلی، که در قسمت اول آن « رفتار فیزیکی » مرتکب و در قسمت دوم « شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق » این جرم را مورد بررسی قرار داده ایم.
5- در فصل پایانی تحقیق یعنی فصل پنجم « عنصر معنوی » جرم را در چهار قسمت بررسی کرده ایم. در قسمت اول « اراده ی ارتکاب فعل و علم و عمد » را طرح کرده ایم تا ببینیم که به طور کلی اراده ی ارتکاب جرم به چه صورت شکل می گیرد.
در قسمت دوم « قصد مجرمانه » و مسائل مربوط به آن را بررسی کردیم تا نیات مجرمانه ی این جرم بدانیم. قسمت سوم را نیز به « مسئولیت کیفری و مجازات » اختصاص داده ایم تا مسئولیت کیفری اشخاص اعم از شخص حقیقی و حقوقی را در این جرم بررسی کنیم.
در قسمت چهارم نیز « تشدید و تخفیف مجازات » را مطرح نمودیم و ذیل این قسمت به بیان جهات تشدید و تخفیف پرداخته ایم.
بدین ترتیب تحقیق ما پایان می یابد اما نگارنده معترف است که این تحقیق، نمی تواند پاسخ گوی تمام جوانب جایگاه این جرم باشد و در این خصوص این تحقیق تنها شروع و ابتدای راه است که امید است از طریق سایر محققین به سر منزل مقصود برسد و این تلاش فایده ای برای حقوق ما داشته باشد.
فصل دوم:
تعاریف، مفاهیم و پیشینه
درآمد
یکی از دغدغه های مهم بشر در طول تاریخ مواجهه با پدیده های نوظهوری همچون رایانه می باشد. تقریباً از ابتدای دهه ی 1370 خورشیدی، مصادف با بهره برداری از سیستم های رایانه ای و دسترس پذیری محدود کشورمان به شبکه های جهانیِ اطلاع رسانی بود که موجب شد پژوهشگرانی هر چند انگشت شمار مباحث حقوقی ناظر بر آن، از جمله مباحث جزایی را مورد مطالعه و بررسی مقدماتی و عمدتاً نظری قرار دهند. در این میان وجهه ی غالب با حقوق جزای ماهوی یا اختصاصی و جرایم جدیدی بود که به عنوان جلوه ای نوین از بزهکاری خودنمایی می کرد.
این فصل مشتمل بر دو قسمت کلی می باشد، که در قسمت اول تعریف و مفهوم اصطلاحات پژوهش آورده می شود و در قسمت دوم سیر تاریخی موضوع در حقوق بین المللی و حقوق داخلی بررسی می شود.
2-1- مفاهیم و تعاریف
2-1-1- مفاهیم مطرح شده در قانون جرایم رایانه ای و مفاهیم مرتبط با فضای سایبر
رایانه
رایانه یا کامپیوتر ماشینی است که از آن برای پردازش اطلاعات استفاده می‌شود. در زبان انگلیسی “کامپیوتر” به دستگاه خودکاری می‌گفتند که محاسبات ریاضی را بدون ابزارهای کمکی مکانیکی انجام می‌داد. واژه ی رایانه از مصدر رایانیدن ساخته شده که در فارسی میانه به شکلِ rāyēnīdan و به معنای “سنجیدن، سبک و سنگین کردن، مقایسه کردن” یا “مرتّب کردن، نظم بخشیدن و سامان دادن” بوده‌است. به هرحال، معنادهیِ واژه‌یِ رایانه برایِ این دستگاه جامع‌تر و رساتر از کامپیوتر است. یادآور می‌شود که کامپیوتر به معنایِ “حسابگر” یا “مقایسه‌گر” است، حال آن‌که کارِ این دستگاه براستی فراتر از “حساب کردن” است.
سیستم رایانه ای
سیستم رایانه‎ای، هر دستگاه یا مجموعه‎ای از دستگاه‎های بهم متصل شده است که یک یا چند تا از آنها مطابق یک برنامه، پردازش خودکار داده‎ها را انجام می‎دهند؛به عبارت دیگر دستگاهی است که از نرم‎افزار و سخت‎افزاری که برای پردازش خودکار داده‎های دیجیتال طراحی شده تشکیل یافته و ممکن است شامل ورودی، خروجی و امکانات ذخیره‎ساز اطلاعات شود، سیستم رایانه‎ای می‎تواند به صورت مستقل یا متصل به شبکه‎ای از سایر دستگاه‎های مشابه عمل کند. منظور از «خودکار» این است که انسان دخالت مستقیم ندارد. منظور از «پردازش داده‎ها» این است که داده‎های سیستم رایانه‎ای با اجرای یک برنامه ی رایانه‎ای عمل کنند. یک «برنامه رایانه‎ای» مجموعه‎ای از دستورالعمل‎هاست که رایانه می‎تواند آنها را برای نتیجة موردنظر اجرا کند. رایانه می‎تواند برنامه‎های مختلفی اجرا کند. معمولاً سیستم رایانه‎ای از دستگاه‎های مختلفی تشکیل شده است که به پردازشگر یا واحد پردازش مرکزی و وسایل جانبی تفکیک می‎شوند. یک «وسیلة جانبی» دستگاهی است که کارکردهای خاصی را در برهم‎کنش با واحد پردازشگر انجام می‎دهد، نظیر چاپگر، نمایشگر، خواننده یا نگارشگر لوح فشرده یا سایر وسایل ذخیره‎ساز.
داده
«داده رایانه‎ای» هرگونه نماد حقایق، اطلاعات یا مفاهیم به شکلی مناسب برای پردازش در یک سیستم رایانه‎ای است که شامل برنامه‎ای می‎شود که برای کارکرد یک سیستم رایانه‎ای مناسب است؛
تعریف داده رایانه‎ای، از تعریف مؤسسه بین‎المللی استاندارد از داده‎ها اقتباس شده است. این تعریف حاوی عبارت «مناسب برای پردازش» است؛ یعنی داده‎ها به شکلی وارد شوند که بتوان آنها را مستقیماً بوسیلة سیستم رایانه‎ای پردازش کرد. برای اینکه احراز شود داده‎های موردنظر این کنوانسیون باید به صورت الکترونیکی یا سایر اشکال قابل پردازش مستقیم باشند، تعبیر «داده رایانه‎ای» بکار رفته است.
اینترنت
اینترنتسامانه‌ای جهانی از شبکه‌های رایانه‌ای بهم پیوسته‌است که از پروتکل مجموعه پروتکل اینترنت برای ارتباط با یکدیگر استفاده می‌نمایند. به عبارت دیگر اینترنت، شبکه ی شبکه هاست که از میلیون‌ها شبکه خصوصی، عمومی، دانشگاهی، تجاری و دولتی در اندازه‌های محلی و کوچک تا جهانی و بسیار بزرگ تشکیل شده‌است که با آرایه ی وسیعی از فناوریهای الکترونیکی و نوری به هم متصل گشته‌اند. اینترنت در برگیرنده منابع اطلاعاتی و خدمات گسترده ایست که برجسته‌ترین آنها وب جهان‌گستر و رایانامه می‌باشند. سازمان‌ها، مراکز علمی و تحقیقاتی و موسسات متعدد، نیازمند دستیابی به شبکه اینترنت برای ایجاد یک وب‌گاه، انجام تحقیقات و یا استفاده از سیستم رایانامه، می‌باشند. بسیاری از رسانه‌های ارتباطی سنتی مانند تلفن و تلویزیون نیز با استفاده از اینترنت تغییر شکل داده‌اند و یا مجدداً تعریف شده اندو خدماتی جدید همچون صدا روی پروتکل اینترنت و تلویزیون پروتکل اینترنت ظهور کردند.
غالباً در گفتگوهای روزمره از دو واژه ی”وب” و “اینترنت”، به اشتباه، بدون تمایز زیادی استفاده می‌شود، امااین دو واژه معانی متفاوتی دارند. اینترنت یک سامانه ارتباطی جهانی برای داده هاست، زیرساخت‌های نرم‌افزاری و سخت‌افزاری است که رایانه‌ها در سراسر جهان به یک‌دیگر متصل می‌سازد. در مقابل، وب یکی از خدماتی (سرویس) است که بر روی اینترنت ارائه می‌شود و برای ارتباط از شبکه اینترنت بهره می‌جوید. وب مجموعه ای از نوشته های به هم پیوسته است که به کمک ابر پیوندها و آدرس جهانی به یکدیگر پیوند خورده‌اند.
وب شامل سرویس های دیگر مانند رایانامه، انتقال فایل، گروه خبری و بازی آنلاین است. البته ناگفته نماند که خدمات و سرویس های یاد شده بر روی شبکه های مستقل و جدا از اینترنت نیز در دسترس هستند.
فضای سایبر
سایبر واژه ای است بر گرفته از لغت «kybernetes» به معنای سکاندار یا راهنما و نخستین کسی که واژه فضای سایبر را به کار برد، ویلیام گیتسون نویسنده داستان های علمی- تخیلی، در کتاب نورومنسر بود. فضای سایبر یا فضای مجازی در تعریف برخی نویسندگان عبارت است از: “مجموعه ای از ارتباطات درونی انسان ها از طریق رایانه و وسائل مخابراتی بدون در نظر گرفتن جغرافیای فیزیکی است.” البته شاید بهتر باشد آن را چنین تعریف کنیم: “محیط الکترونیکی واقعی است که ارتباطات انسانی به شیوه ای سریع، فراتر از مرزهای جغرافیایی و با ابزار خاص، خود؛ در آن، زنده و مستقیم روی می‌دهد”. قید “واقعی”، مانع از این است که تصور شود مجازی بودن این فضا به معنای غیر واقعی بودن آن است؛ چرا که در این فضا نیز همان ویژگی‌های تعاملات انسانی در دنیای خارج همچون مسئولیت وجود دارد. ضمن این که فضای سایبر در واقع یک “محیط” است که ارتباطات در آن انجام می‌شود؛ نه صرف مجموعه ای از ارتباطات. از سوی دیگر، این ارتباطات گرچه ممکن است در همه حال بر خط نباشد، ولی زنده و واقعی و مستقیم است. از این رو، تأثیر و تأثر بالایی در این روابط رخ می‌دهد. به عبارت دیگر فضای سایبر عبارتی است که در دنیای اینترنت، رسانه و ارتباطات بسیار شنیده می‌شود بر خلاف فضای واقعی، در فضای سایبر نیاز به جابجایی‌های فیزیکی نیست و کلیه اعمال فقط از طریق فشردن کلیدها یاحرکات ماوس صورت می‌گیرد.
ارائه دهنده ی خدمات:واژه ارائه‎دهندة خدمات گروه گسترده‎ای از اشخاص را دربرمی‎گیرد که با توجه به ارتباط یا پردازش داده‎ها بر روی سیستم‎های رایانه‎ای، نقش خاصی ایفا می‎کنند. بر اساس بند نخست این تعریف، هر دو گروه نهادهای خصوصی و نهاد عمومی که برای کاربران امکان برقراری ارتباط با یکدیگر را فراهم می‎آورند، مشمول آن می‎شوند. بنابراین، چه کاربران گروه بسته‎ای را تشکیل دهند و چه ارائه‎دهنده خدمات خود را به عموم ارائه دهد و چه به صورت رایگان باشد و چه درازای دریافت هزینه، تفاوتی نمی‎کند. برای مثال، گروه بسته می‎تواند کارمندان یک بنگاه خصوصی باشند که خدمات توسط شبکة شرکت ارائه می‎شود. لازم به ذکر است که امروزه ارائه دهندگان خدمات به صورت شرکت های خصوصی در آمده اند که دولت بر آنها نظارت می کند.
در بند دوم تعریف، این موضوع تبیین شده که واژه «ارائه‎کنندة خدمات» شامل اشخاصی نیز می‎شود که داده‎ها را به جای اشخاص مذکور در بند نخست ذخیره یا به نحو دیگری پردازش می‎کنند. همچنین، این واژه شامل مجموعه‎هایی نیز می‎شود که داده‎ها را به جای کاربران خدمات مندرج در بند نخست ذخیره یا پردازش می‎کنند. برای مثال، بر اساس این تعریف، ارائه‎دهندة خدمات، علاوه بر خدمات میزبانی و انباشت موقت اتصال به شبکه را هم تأمین می‎کند. با این حال، یک ارائه‎دهندة صرف محتوا (مانند شخصی که با یک شرکت میزبان وب جهت میزبانی وب سایتش قرارداد می‎بندد)، اگر خدمات ارتباطی یا پردازش داده‎های مربوط را ارائه نکند، مشمول این تعریف نخواهد شد.
داده ترافیک
داده رایانه‎ای است که به ارتباط برقرار شده بوسیلة سیستم رایانه‎ای مربوط می‎شود. این داده را سیستم رایانه‎ای ایجاد می‎کند که بخشی از زنجیره ارتباطی را تشکیل داده است و مبداء، مقصد، مسیر، زمان، تاریخ، اندازه، مدت، یا نوع خدمات ارائه شده را نشان می‎دهد.
داده ترافیک دسته‎ای از داده‎های رایانه‎ای را دربرمی‎گیرد که نظام حقوقی خاصی را دربرمی‎گیرد. این داده‎ها، بوسیله رایانه‎ها در زنجیرة ارتباطات تولید می‎شوند تا یک ارتباط را از مبدأ تا مقصد مسیریابی کند. بنابراین، این داده‎ها برای کمک به خود ارتباط پدید می‎آیند.
در تحقیقات جرایم ارتکاب‎یافته ی مرتبط با یک سیستم رایانه‎ای، برای ردیابی مبدأ ارتباط به عنوان نقطه شروعِ جمع‎آوری ادله ی بیشتر یا بخشی از دلایل جرم، به داده ترافیک نیاز است. ممکن است پایداری داده ترافیک بسیار کوتاه باشد که ضروری است برای حفاظت فوری از آنها دستور صادر شود. در نتیجه، ممکن است افشای سریع آنها برای مسیریابی ارتباط لازم باشد تا پیش از اینکه ادله از بین برود، جمع‎آوری یا متهم شناسایی شود. بنابراین، ممکن است رویه معمول جمع‎آوری و افشای داده‎های رایانه‎ای کافی نباشد. به علاوه، اصولاً جمع‎آوری اینگونه داده‎ها کمتر تعرض‎آمیز به شمار می‎آید، زیرا محتوای ارتباط را که حساس‎تر است، فاش نمی‎کند.
جرم رایانه ای
با توجه به اینکه جرایم رایانه ای ماهیت پیچیده ای دارند نمی توان تعریف مشخص و جامعی از آن ارائه داد زیرا از یک سو بعضی جرایم ماهیت کلاسیک دارند مثل جعل، کلاهبرداری، جاسوسی رایانه ای و از سوی دیگر بعضی ها فقط مختص رایانه می باشند که به آن اصطلاحاً جرایم رایانه ای محض نیز گفته می شود و گاهی اوقات نیز در انجام جرم، رایانه فقط نقش یک وسیله را دارد. با پیدایش رایانه، جرایم رایانه ای نیز به وجود آمد. با همه ی این کاستی ها می توان جرم رایانه ای را عملی دانست که در فضای مجازیِ رایانه ای و شبکه یا در فضای معمولی زندگی اما به واسطه رایانه از سوی فردی صورت گرفته و به نحوی از انحا حقوق شهروندی و مدنی شهروند دیگری را نقض کرده است؛ به عبارت دیگر در جرم رایانه ای معمولاً یا خود رایانه و یا شبکه ابزار وقوع جرم می باشد و یا یک جرم در فضا و اتمسفر مجازی که رایانه و شبکه پدید می آورند رخ می دهد. جرایم اینترنتی و رایانه ای نوعی جرایم جدید می باشد. طیف گسترده افعال مجرمانه‌ای که ذیل این مفهوم جا دارند و ماهیت متغیر آنها که ناشی از پیشرفت لحظه به لحظه فناوری اطلاعات و شیوه‌های سوءاستفاده از آن است ارائه ی تعریف جامع و مانع و خالی از مناقشه را مشکل و چه بسا غیرممکن می‌سازد؛ تا آنجا که در جدیدترین و جامع‌ترین سند بین‌المللی موجود در این زمینهتعریفی از این جرایم به عمل نیامده است. یکی از اساتید حقوق، جرایم رایانه ای را جزء جرایم مرتبط با فناوری اطلاعات می دانند و اینگونه بیان می کنند که « اصطلاحات جرم رایانه ای و جرم مرتبط با رایانه، اولین و قدیمی ترین اصطلاحاتی هستند که برای نسل اول جرایم فناوری اطلاعات مورد استفاده قرار گرفته اند. » و « علت انتخاب عناوین جرم رایانه ای و جرم مرتبط با رایانه برای اینگونه جرایم این بوده که رایانه به عنوان هدف و یا وسیله ارتکاب جرم در این گونه جرایم محوریت داشته است. »
برخی از نویسندگان جرایم رایانه ای را مترادف با جرم سایبر می دانند و آن دو را دارای دو معنی و مفهوم می دانند. «در تعریف مضیقی، جرم کامپیوتری صرفاً عبارت از جرایمی است که در فضای سایبر رخ می دهد از این نظر جرایمی مثل هرزه نگاری، افترا، آزار و اذیت و سوء استفاده از پست الکترونیکی و سایر جرایمی که در آنها کامپیوتر به عنوان ابزار و وسیلة ارتکاب جرم بکار گرفته می شود، در زمرة جرم کامپیوتری قرار نمی گیرد. در تعریف موسع از جرم کامپیوتری هر رفتاری اعم از فعل و یا ترک فعلی که «در» یا «از طریق» یا «به کمک» اتصال به اینترنت، چه به طور مستقیم، یا بطور غیرمستقیم رخ می دهد و توسط قانون ممنوع گردیده و برای آن مجازات در نظر گرفته شده است جرم کامپیوتری نامیده می شود. و بر این اساس جرایم کامپیوتری را می توان به سه دسته تقسیم نمود :
دستة اول : جرایمی هستند که در آنها رایانه و تجهیزات جانبی آن موضوع جرم واقع می شوند مانند سرقت، تخریب و غیره.
دستة دوم : جرایمی هستند که در آنها کامپیوتر به عنوان ابزار وسیله توسط مجرم برای ارتکاب جرم بکار گرفته می شود.
دستة سوم : جرایمی هستند که می توان آنها را جرایم کامپیوتری محض نامید. این نوع از جرایم کاملاً با جرایم کلاسیک تفاوت دارند و در دنیای مجازی به وقوع می پیوندند. اما آثار آنها در دنیای واقعی ظاهر می شود، مانند دسترسی غیر مجاز به سیستم های کامپیوتری، ایجاد اختلال در سیستم ها و شبکه های رایانه ای و تخریب رایانه ای. »
در همین راستا سازمان ها و کمیته های اروپایی تعریفی از جرایم رایانه ای ارائه نموده اند که در زیر به آنها اشاره می کنیم:
– سازمان همکاری و توسعه اقتصادیجرم رایانه ای را چنین تعریف می کند « سوء استفاده از کامپیوتر شامل هر رفتار غیر قانونی غیر اخلاقی یا غیر مجاز مربوط به پردازش اتوماتیک و انتقال داده هاست. »
– کمیتة اروپایی مسائل جنایی در شورای اروپا در سال 1989 گزارشکاری بیان کرد که در آن یکی از متخصصان چنین تعریفی ارائه کرده است: « هر فعل مثبت غیر قانونی که کامپیوتر، ابزار یا موضوع جرم باشد، یعنی به عبارت دیگر هر جرمی که ابزار یا هدف آن تأثیرگذاری بر عملکرد کامپیوتر باشد. »
– پلیس جنائی فدرال آلمان جرم کامپیوتری را چنین تعریف می کنند «جرم کامپیوتری در بر گیرندة همة اوضاع و احوال و کیفیاتی است که در آن شکل های پردازش الکترونیک داده ها، وسیلة ارتکاب و یا هدف یک جرم قرار گرفته است و مبنایی برای نشان دادن این ظن است که جرمی ارتکاب یافته است.»
– پلیس ژاپن جرم رایانه ای را چنین تعریف کرده است «جرایم متضمن اعمال توأم با بی مبالاتی یا حوادثی که موجب تخریب عملکرد سیستم کامپیوتر یا استفاده غیر قانونی از آن باشد، جرم کامپیوتری است.»
در مورد این تعریف باید گفت که پلیس ژاپن حوادثی که موجب تخریب سیستم کامپیوتر شود را نیز جزء جرایم آورده اند. البته به اطلاق حوادث در این تعریف ایراد وارد است چرا که ما باید بین زمانی که فردی حادثه را ایجاد می کند و با ایجاد حادثه موجب ورود ضرر می شود و مرتکب جرم می شود و زمانی که حادثه قهراً به وجود می آید و موجب ضرر می شود قائل به تفاوت شویم؛ چرا که در این مورد ما نمی توانیم آن را جرم بدانیم چرا که عنصر اراده مختل شده و ما می دانیم که مسلوب اراده بودن باعث رفع مسئولیت کیفری است و در این زمان ما نمی توانیم فرد را مجرم بدانیم و اطلاق تعریف در حادثه شامل مورد دوم یعنی حوادث قهری نیز می شود که صحیح به نظر نمی رسد و بهتر بود حادثه را به شکلی می آورد که فقط شامل مورد اول شود.
– قانونگذار کشور فنلاند جرم کامپیوتری را چنین تعریف کرده اند «جرمی است که در بر گیرندة سیستم داده ها یا واحدهای نرم افزار و سخت افزار به عنوان یک هدف و یا یک ابزار یا یک رکن عمل مجرمانه است».
– وزارت دادگستری آمریکا «هر گونه عمل ناقض قانون کیفری که مستلزم آشنایی با دانش مربوط به تکنولوژی کامپیوتر جهت ارتکاب عمل، تعقیب و یا رسیدگی به آن باشد، جرم کامپیوتری است».
این تعریف نیز کامل به نظر نمی رسد بدین توضیح که یک زمان رایانه وسیلة ارتکاب جرم می شود یعنی اینکه ما از کامپیوتر برای جعل و کلاهبرداری استفاده می کنیم؛ بدین معنا که با دانشی که از کامپیوتر داریم اقدام به عمل متقلبانه و فریب بزه دیده و نتیجتاً کلاهبرداری می کنیم که در این صورت کلاهبرداری ما «کلاهبرداری کلاسیک رایانه ای»است و با «کلاهبرداری رایانه ای محض»فرق دارد و یک زمان ما با مداخله در سیستم بدون اینکه آن را وسیله قرار دهیم و بدون اینکه نیاز به فریب باشد کلاهبرداری می کنیم.
بنابراین همانگونه که بیان شد تعاریف مختلفی در مورد جرم رایانه ای ارائه شده و ما تعریف واحد بین المللی در این زمینه نداریم.
در مورد تعاریف ارائه شده، برخی نکات باید بیان شود:
– باید بین جرایم رایانه ای با جرایم سایبر قائل به تفکیک شد؛ چرا که جرایم رایانه ای جزء جرایم رایانه ای نسل اول هستند و جرایم سایبر جزء جرایم رایانه ای نسل سوم هستند که بین اینها فرق وجود دارد. حتی اگر جرایم رایانه ای را نیز به طور اعم بگیریم جرایم رایانه ای مترادف جرایم سایبر (جرایم محیط مجازی) نیست که برخی از نویسندگان به اشتباه این دو را با هم می آورند. بلکه جرایم رایانه ای به معنای اعم هم شامل جرایم رایانه ای به معنای اخص می شود هم شامل جرایم علیه داده ها و هم شامل جرایم سایبر می شود و شمولیت دارد. که خود آن جزئی از جرایم فناوری اطلاعات است که به نظرمی رسد جرایم اینترنتی نیز شامل جرایم رایانه ای به معنای اعم می شود.
– تعریفی که سازمان همکاری و توسعه اقتصادی ارایه داد نیز به نظر جامع و کامل نیست و شامل جرایمی که علیه رایانه انجام می شود یا جرایمی که توسط رایانه انجام می شود نمی شود و این سازمان هر رفتار غیر اخلاقی یا غیر مجاز مربوط به پردازش اتوماتیک و انتقال داده ها را جرم رایانه ای گفته اند که یک شکل از جرایم رایانه ای است نه همه اشکا آن. و همچنین تعریف کمیتة اروپایی که این تعریف شامل صرف سرقت خود کامپیوتر نمی شود.
بنابراین نیاز جامعه بین المللی است که یک کنوانسیون به روزتر، جامع و کلی در مورد جرایم رایانه ای به تصویب کشورها برسد که هم هماهنگ با سیستم های حقوقی گوناگون باشد و هم جامع و کامل باشد، بعد به تبع آن یک سازمان بین المللی در مبارزه با جرایم رایانه ای تشکیل شود که در جهت کمک به کشورهای در حال توسعه برای محافظت از سیستم های خود و همچنین کمک به آن ها برای تضمین صحیح حقوق آنها و مبارزه با این پدیده مجرمانه به شکل منسجم و صحیح بپردازد.
به نظر می رسد کامل ترین تعریف این باشد: «هر جرمی که قانونگذار به صراحت رایانه را به منزله موضوع یا وسیله جرم جزء رکن مادی آن اعلام کرده باشد، یا عملاً رایانه به منزله موضوع یا وسیله ارتکاب یا وسیله ذخیره یا پردازش یا انتقال دلایل جرم در آن نقش داشته باشد». این تعریف علاوه بر جرایم ذکر شده در دو دسته قبل، جرایمی را نیز‌که صرفاً دلایل آنها یا اطلاعات مربوطه در رایانه ذخیره شده‌اند، به لحاظ تأمین بهتر اهداف تحقیق و تعقیب جرم با در نظر گرفتن قواعد خاص آیین دادرسی کیفری، جز جرایم رایانه‌ای دانسته است.
2-1-2- تعاریف
2-1-2-1- تعریف لغوی
بررسی:
بررسی . [ ب َرْ، رَ / رِ ] (حامص مرکب ) بازرسی . تفتیش . تنقیب. فحص. پرسش . پرس و جو.- بررسی شدن ؛ تفتیش شدن . بازرسی شدن . امعان نظر در نوشته ای . غوررسی و اظهار نظر در محتوای کتابی یا مقاله-ریسرچ ای . مطالعه . اقتراح .
حقوق:
حقوق . [ ح ُ ] (ع اِ) ج ِ حُق . به معنی خانه های عنکبوت . || ج ِ حقه . || ج ِ حَق . (منتهی الارب ). حقها. سزاها. پاداشها.
ی:
ی . (حرف ) نشانه، حرف سی و دوم یعنی آخرین حرف از الفبای فارسی و حرف بیست و هشتم از الفبای عربی و حرف دهم از الفبای ابجدی است .
حقوقی:
حقوقی . [ ح ُ ] (ص نسبی ) منسوب به حقوق . مقابل ِ جزائی : محاکم حقوقی .
اخلال:
اخلال .[ اِ ] (ع مص ) خلل آوردن . خلل و رخنه کردن . خلل رسانیدن . (مؤید الفضلاء). زیان رسانیدن.
شبکه:
شبکه . [ ش َ ب َ ک َ / ک ِ ] (ع اِ) شبکة. این اصطلاح برای خطوط متعدد و کثیر و متقاطع تلفن و راه آهن و تلگراف و لوله های آب که در ناحیتی محدود یا وسیع نصب شده باشد (برحسب مورد) به کار رود.
رایانه:
(نِ) (اِ.) نک کامپیوتر.
مخابرات:
مخابرات . [ م ُ ب َ / ب ِ ] (از ع ، اِ) ج ِ مخابره . خبرهائی که مابین دو نفر رد و بدل می گردد. (از ناظم الاطباء) اداره ی مخابرات ؛ اداره ای که امور تلگراف و تلفن در آن معمول می گردد. تلفنخانه . تلگرافخانه . صنف مخابرات ؛ یکی از صنفهای آرتش است که امور خبرهای تلفنی یا تلگرافی یک واحد آرتشی را بعهده دارد و احکام و اخبار بوسیله ی افراد صنف مخابره می شود. و رجوع به مخابره شود.
2-1-2-2- تعریف اصطلاحی
اخلال: به اعمالی اطلاق می شود که در کارکرد مناسب سیستم رایانه ای مداخله می کنند. این کار با وارد کردن، انتقال دادن، آسیب رساندن، حذف کردن، تغییر دادن یا متوقف کردن داده های رایانه ای انجام می شود.
شبکه های رایانه ای: شبکه های رایانه ای سیستم ارتباطی برای تبادل داده هاست که چندین کامپیوتر و دستگاه جانبی مثل چاپگر ها، سیستم های ذخیره سازی انبوه، مودم، فکس و بسیاری از دستگاههای دیگر را بهم متصل می کند. یک شبکه رایانه‌ای اجازه به اشتراک گذاری منابع و اطلاعات را میان دستگاه‌های متصل شده به هم، می‌دهد و مجموعه‌ای از رایانه های مستقل و متصل به یکدیگرند که با یکدیگر ارتباط داشته و تبادل داده می‌کنند. مستقل بودن رایانه ها بدین معناست که هر کدام دارای واحدهای کنترلی و پردازشی مجزا بوده و بود و نبود یکی بر دیگری تاثیرگذار نیست. متصل بودن رایانه ها یعنی از طریق یک رسانه فیزیکی مانند کابل، فیبر نوری، ماهواره‌ها و … به هم وصل می‌باشند. یک شبکه رایانه ای که اغلب به طور خلاصه به آن شبکه گفته می‌شود، گروهی از رایانه‌ها و دستگاه‌هایی می‌باشد که توسط کانال‌های ارتباطی به هم متصل شده‌اند. شبکه رایانه‌ای باعث تسهیل ارتباطات میان کاربران شده و اجازه می‌دهد کاربران منابع خود را به اشتراک بگذارند. به عبارت دیگر یک شبکه رایانه ای از مجموعه یا سیستم درون پیوندی انسانی یا فیزیکی تشکیل شده است که دسترسی به قابلیت یا توانایی خاصی را در محدوده ای از مکان و زمان فراهم می کند و در حالت مطلوب محدودیت مکانی و زمانی ندارد.
دو شرط فوق شروط لازم برای ایجاد یک شبکه کامپیوتری می‌باشند اما شرط کافی برای تشکیل یک شبکه کامپیوتری داشتن ارتباط و تبادل داده بین کامپیوترهاست.
شبکه‌های رایانه‌ای را می‌توان برای اهداف مختلف استفاده کرد:
تسهیل ارتباطات: با استفاده از شبکه، افراد می‌توانند به آسانی از طریق رایانامه، پیام‌رسانی فوری، اتاق گفت و گو، تلفن، تلفن تصویری و ویدئو کنفرانس، ارتباط برقرار کنند.
اشتراک گذاری سخت افزارها: در یک محیط شبکه‌ای، هر کامپیوتر در شبکه می‌تواند به منابع سخت افزاری در شبکه دسترسی پیدا کرده و از آن‌ها استفاده کند؛ مانند چاپ یک سند به وسیله چاپگری که در شبکه به اشتراک گذاشته شده‌است.
اشتراک گذاری پرونده‌ها، داده‌ها و اطلاعات: در یک محیط شبکه‌ای، هر کاربر مجاز می‌تواند به داده‌ها و اطلاعاتی که بر روی رایانه‌های دیگر موجود در شبکه، ذخیره شده‌است دسترسی پیدا کند. قابلیت دسترسی به داده‌ها و اطلاعات در دستگاه‌های ذخیره سازی اشتراکی، از ویژگی‌های مهم بسیاری از شبکه‌های است.
اشتراک گذاری نرم افزارها: کاربرانی که به یک شبکه متصل اند، می‌توانند برنامه‌های کاربردی موجود روی کامپیوترهای راه دور را اجرا کنند.
این موضوع در بین متخصصین قلمرو شبکه مورد بحث است که آیا دو رایانه که با استفاده از نوعی از رسانه ارتباطی به یکدیگر متصل شده‌اند تشکیل یک شبکه می‌دهند. در این باره بعضی مطالعات می‌گویند که یک شبکه نیازمند دست کم سه رایانه متصل به هم است.
شبکه های مخابراتی: شبکه ی مخابراتی عبارت است از مجموعه سیستمهای یک پارچه ی کشور ازجمله مراکز مایکروویو بینشهری و بینالملل ، شبکه اصلی فیبرنوری ، ایستگاههای زمینی، ماهواره مخابراتی مرتبط با زیرساخت ، مراکز ترانزیت راه دور و شبکه دیتا که تأمین ظرفیت انتقال و راه یابی ترافیکی بین شهری و بینالملل مورد نیاز تمامی ارگانها، سازمان ها و اپراتورها را برعهده دارد. این شبکه‌ها می‌توانند شامل زیرساخت‌های کابلی، چه سیمی و چه فیبر نوری و همچنین اتصالات شبکه‌های بی‌سیم، شامل سیستم‌های تلفن همراه و سیستم‌های ارسال امواج با طول کوتاه شوند. امروزه، ارتباطات سیار بوسیلة سیستم شبکه‌های ماهواره‌ای ویژه برقرار می‎شوند. ممکن است شبکه‎های رایانه‎ای نیز از یک زیرساخت‌ کابلی ثابت مستقل تشکیل شده باشند،‌ امّا بطور متناوب به صورت یک شبکه مجازی عمل می‎کنند که بوسیلة اتصالات زیرساخت‌های مخابراتی ایجاد شده‎اند و به این ترتیب، باعث ایجاد شبکه‌های رایانه‎ای یا پیوندهای شبکه‌‌ای می‌شوند که ماهیت جهانی دارند. تمایز ارتباطات مخابراتی و ارتباطات رایانه‎ای و مستقل بودن زیرساخت‌های آنها، با همگرایی فناوری‎های مخابراتی و اطلاعات در حال محو شدن است. از این رو، تعریف «سیستم رایانه‎ای» روشی که با آن دستگاه‎ها یا مجموعه‎ای از دستگاه‎ها به یکدیگر متصل می‎شوند را محدود نمی‌کند.
2-2- پیشینه ی اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی
همه قوانین زائیده حرکت ‌ها و تحولاتی‌ هستند که در روش‌های حقوقی پیشین بوجود آمده است و لذا تا منابع تاریخی آنها بررسی نشود حقیقت و کنه آنها معلوم نمی‌گردد. نظر به این که بررسی پیدایش سیر تاریخی جرایم رایانه‌ای و نحوه تحول و تکامل شیوه ‌های ارتکاب این نوع جرایم کمک شایانی در شناسایی ماهیت و تعریف و طبقه ‌بندی آنها خواهد داشت لذا بدواً به بررسی این موضوع می‌پردازیم. جرم رایانه‌ای همانگونه که از اسمش پیداست جرمی است که مرتبط با فناوری رایانه می‌باشد. بنابراین مروری کوتاه بر تاریخ پیدایش و تکامل رایانه در تبیین موضوع مؤثر خواهد بود. در ابتدا اشاره  به این نکته را لازم می‌دانم که با توجه به یکسان نبودن سطح بهره‌ مندی کشورها از فناوری علوم رایانه ای تاریخ پیدایش و تکامل جرایم رایانه‌ای در کشورها یکسان نیست. علی هذا ابتداً به بررسی این موضوع در حیطه بین الملل می‌پردازیم سپس تاریخ پیدایش رایانه و جرایم رایانه‌ای را در جمهوری اسلامی ایران بررسی می‌کنیم.
2-2-1- پیشینه ی اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی در حقوق بین الملل
در اعصار و قرون مختلف هر زمان که پدیده ای علمی وارد عرصه ی وجودی شده است هم دارای بعد مثبت بوده و استفاده های مثبتی از آن می شده و هم دارای پیامدهای منفی بوده و از آن استفاده های نادرستی صورت می گرفت که رایانه هم از این قاعده مستثنی نبوده است. رایانه در عین حال که دارای استفاده های مثبت فراوانی است و می توان از آن استفاده های مثبت کرد از همین رایانه می شود وسیله ای ساخت برای بزهکاری و راحت تر انجام دادن بزه توسط بزهکاران و آن را در جهت ضرر رساندن به منافع مردم بکار برد. با توجه به اینکه ابعاد منفی پدیده‌ای که به منظور خدمت به انسان خلق شده است، لزوماً همزمان با آن بروز نمی‌کند، بنابراین به طور قطع جرم رایانه‌ای مدت زمانی بعد از اختراع و به کارگیری رایانه واقع شده است.
در مورد زمان دقیق پیدایش جرم رایانه ای نمی توان اظهار نظر کرد زیرا این جرم زاییده ی تکنولوژی ارتباطی و انفورماتیکی است، و به طور طبیعی و منظم بعد از گذشت مدت کوتاهی از شروع و کاربرد تکنولوژی اطلاعات، باب سوء استفاده نیز قابل طرح است. شیوع استعمال این تکنولوژی و برابری کاربران آن حداقل در چند کشور مطرح جهان به طور گسترده، امکان بررسی اولین مورد را دشوار می کند.
به هر شکل به دلیل بهره مند نبودن دولت ها و کشورها از فناوری و تکنولوژی تعیین تاریخ دقیق شروع جرم رایانه ای سخت به نظر می رسد. چرا که همان طور که می دانید در برخی از کشورها مثل آمریکا که از سطح تکنولوژی بالایی برخوردار هستند به مراتب تاریخ وقوع جرم رایانه ای در آن نیز بسیار زودتر از کشور ما می باشد.
شاید بتوان تاریخ اولین جرم رایانه ای را به زمانی نسبت داد که چرتکه وارد محاسبات افراد بشر شد اما باز این سؤال مطرح می شود که آیا در آن زمان عمل استفاده غیر مجاز از چرتکه و یا حتی زمان های بعد از آن استفاده از ماشین جمع زن پاسکال و یا ماشین محاسبه لایبجرم انگاری شده بود یا خیر؛ چرا که همان طور که می دانیم بر طبق اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها، هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که به موجب قانون برای آن مجازات تعیین شده جرم است.
در کتابچة راهنمای سازمان ملل متحد برای جلوگیری و کنترل جرایم مرتبط با رایانه آمده است. «تعیین زمان واقعی ارتکاب اولین جرم کامپیوتری کار دشواری است. کامپیوتر از زمان چرتکه که از 3500 سال قبل از میلاد در ژاپن، چین و هند وجود داشته، به نوعی مطرح بوده است. »
برخی اولین جرم رایانه ای را مصادف با ساخت اولین رایانه می دانند و برخی دیگر آن را مربوط به سال 1801 میلادی می دانند که انگیزه های مالی باعث شد تا ژوزف ژاکارد یکی از صاحبان کارخانه های نساجی در فرانسه، اولین کارت کامپیوتری را طراحی کند. این دستگاه با از کارانداختن برنامه ی اصلی، امکان تکرار یک رشته مراحل پیاپی را در بافت پارچه های مخصوص فراهم می ساخت. کارکنان ژاکارد چنان از به مخاطره افتادن وضعیت شغلی و زندگی خود نگران بودند که بیم از دست دادن شغل خود را داشتند برای همین درصدد بر آمدند تا با اقدامات خرابکارانه، مانع استفاده از این فناوری تازه بشوند و بدین ترتیب یک جرم رایانه ای مرتکب شدند.
برخی نیز قضیة الدون رویس آمریکایی، در سال 1963 را اولین جرم رایانه ای کشف شده می دانند. قضیه به این شکل بود که رویس حسابدار یک شرکت آمریکایی بود. چون به زعم وی شرکت حق او را پایمال کرده بود، بنابراین با تهیة برنامه ای، قسمتی از پول های شرکت را به خود اختصاص داد. انگیزة رویس از این کار انتقام گیری بود. مکانیزم کار هم بدین گونه بود که شرکت محل کار وی یک عمده فروشی میوه و سبزی بود، محصولات متنوعی را از کشاورزان می خرید و با استفاده از تجهیزات خود از قبیل کامیون ها، انبار و بسته بندی و سرویس دهی به گروههای فروشندگان، آنها را عرضه می نمود. به دلیل وضعیت خاص این شغل، قیمت ها در نوسان بود و ارزیابی امور تنها می توانست از عهدة کامپیوتر برآید تا کنترل محاسبات و عملیات این شرکت عظیم را عهده دار شود. کلیة امور حسابرسی و ممیزی اسناد و مدارک و صورت حساب ها به صورت اطلاعات مضبوط در نوارهای الکترونیکی بود. وی با متوقف کردن کارکرد داده های اصلی مربوط به رایانه، روند عادی کارکرد سیستم را از دسترس خارج می کرد تا برنامه ای که خودش طراحی کرده بود وارد عمل شود.
رویس در برنامه ها دستورالعمل های اضافی را گنجانده بود و قیمت کالاها را با ظرافت خاصی تغییر می داد و در تنظیم درآمد، مبلغی را کاهش می داد و مبالغ حاصله را به حساب های مخصوصی واریز می کرد، بعد در زمان های خاص چکی به نام یکی از 17 شرکت جعلی و ساختگی خودش صادر و مقداری از مبالغ را برداشت می کرد. بدین ترتیب وی توانست در مدت شش سال بیش از یک میلیون دلار برداشت کند. اما او در سر راه خود مشکلی داشت و آن این بود که نمی توانست مکانیسمی برای توقف عملکرد سیستم بیندیشد، بنابراین در نهایت خود را به مراجع قضایی معرفی و به جرم خود اعتراف کرد و به مدت 10 سال به مجازات حبس محکوم شد.
بر اساس نوشته های پروفسور الریش زیبر در کتاب « پیدایش بین المللی حقوق کیفری اطلاعاتی » اولین مواردی که جرم رایانه ای نامیده شده ابتداعاً در مطبوعات عمومی و در ادبیات علمی دهة 1960 ظاهر شد. این موارد شامل سوء استفاده های ابتدایی از رایانه، سابوتاژ (خرابکاری) رایانه ای، جاسوسی رایانه ای و استفاده غیر قانونی از سیستم های رایانه ای بود. البته چون اکثر گزارشات بر مبنای نوشته های روزنامه ها بود در مورد واقعیت یا خیالی بودن پدیده ی جدید جرم رایانه ای بحث و تردید وجود داشت.
از اواسط 1970 مطالعات تجربی در مورد جرم رایانه ای با استفاده از متدهای تحقیقاتی رشتة جرم شناسی انجام شد. این مطالعات ناظر به برخی از جرایم رایانه ای می شد. اما در همان حال تعداد زیادی موارد، غیر مکشوف مانده و خطرات زیادی نیز در بطن خود داشت.
همچنین پاول مویز حقوقدان انگلیسی معتقد است که تاریخ تولد واقعی جرایم رایانه ای اوایل دهة هفتاد میلادی است. از این زمان به بعد رایانه وسیله مناسب بعضی از جرایم مانند جعل و کلاهبرداری تلقی شد.
یکی از نویسندگان سیر تاریخی جرایم رایانه ای را به 4 دهه تقسیم می کند که در زیر آورده می شود:
دهة 60 : پیدایش قضیة رویس، توجه مطبوعات و حقوقدانان به این جرایم و ایجاد مشکل در یافتن توصیف مجرمانه برای اعمال ارتکابی و ماهیت این اعمال پیش آمد.
دهة 70 : بروز قضیه های ژرمن هراشتات، امریکن اکویتی فالزینگ، شرکت سوئدی ولو، شروع مطالعات جزایی به صورت محدود، تجزیه و تحلیل موارد ارتکابی و مباحث تئوریک در قالب دکترین حقوق اقتصادی – کیفری روی داد.
در دهة 80 : تفسیر بنیادین دیدگاه عمومی و علمی در زمینه جرایم رایانه ای، افزایش سرقت برنامه ها، تخلف صندوق داران، سوء استفاده های ارتباطات راه دور، پیدایش چارچوب های اولیه ی جامعه اطلاعاتی و قواعد حاکم بر آن، افزایش وسعت جرایم ارتکابی و تبدیل نوع جرایم از جرایم اقتصادی رایانه ای به جرایم علیه منافع همه جانبة رایانه ای، ارائه ی اولین تعریف جرایم رایانه ای سازمان توسعه و همکاری اقتصادی (هر گونه رفتار غیر قانونی، غیر اخلاقی و یا غیر مجاز با استفاده از فناوری داده پردازی خودکار و یا انتقال داده ها)، شیوع انتقال غیر قانونی سرمایه ها با استفاده از ابزار الکترونیکی، خرابکاری، ویروس ها و کرم های رایانه ای، جعل اسناد و تغییر چارچوب بحث ها از دکترین حقوق اقتصادی – کیفری به حقوق اطلاعاتی – کیفری مطرح شد.
دهة 90 : جرایم علیه داده ها، حذف و تخریب سیستم ها و داده های رایانه ای، جرایم در اینترنت، تشدید پرنوگرافی، سوء استفاده از سیستم های گویا و سیستم های ارتباطی جدید و پیدایش نسل سوم (جرم در محیط مجازی یا جرایم سایبرنتیکی یا سایبرکرایم).
2-2-2- پیشینه ی اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی در حقوق داخلی
در خصوص وقوع اولین جرم رایانه ای در ایران نمی توان آن را همزمان با ورود اولین رایانه (سال 1340 شمسی) به ایران دانست اما در اواخر دهه چهل و دهه پنجاه به تدریج شاهد سوء استفاده های مالی از طریق رایانه بوده ایم. در ابتدا لازم است پیشینه ای از کاربرد رایانه در ایران بیان گردد تا بتوان به اولین جرایم رایانه ای در ایران اشاره نمود.
رایانه از اوایل سال 1340 یعنی در حدود بیست و دو سال پس از اختراع اولین رایانه وارد ایران شد. بانک ملی و شرکت نفت اولین نهادهایی بودند که کار با رایانه را در سال 1341 شروع کردند. دانشگاه تهران در سال 1343 کار با رایانه را شروع کرد. تعداد رایانه‌های ایران در سال 1345 جمعا به 9 رایانه و در سال 1349 به 78 دستگاه می رسید. این رایانه‌ها اغلب اجاره‌ای بودند. در سال 1356 تعداد رایانه‌های نصب شده به 616 دستگاه رسیده بود. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران نهادهایی برای سیاست گذاری در امور انفورماتیک ایجاد گردید و به امور رایانه‌ای سر و سامانی بخشید.
دسترسی به اینترنت در اواخر دهه 1370 و مخصوصاً اوایل دهه 1380 باعث شد که بسیاری از جوانان و کسانی که احساس می‌کردند مطلبی برای ارائه به عموم دارند از طریق ایجاد وب سایت ها و وبلاگ ها به انتشار افکار و اندیشه‌ها و مطالب علمی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مذهبی خود بپردازند، که این افزایش کاربری طبیعتاً ایجاد انگیزه برای ارتکاب جرایم رایانه ای را در پی دارد.
اگر چه رایانه بیست و دو سال بعد از اختراع وارد کشور ما گردید و از سال 1340 تا دهه 1370 از رشد بسیار کمی نسبت به کشورهای توسعه یافته برخوار بوده است لیکن در چند سال اخیر از جهت توسعه کار بری فناوری اطلاعات رشدی بسیار سریع وفوق العاده (خصوصا در بخش خصوصی) داشته است. لذا جرایم رایانه‌ای سابقه چندانی در کشور ما ندارد به این علت که در آن بازه ی زمانی نه قانونی در زمینه ی جرایم رایانه ای به تصویب رسیده بود و نه ساختار و تشکیلات قضایی کشور آمادگی و تخصص آن را داشت که به این جرایم رسیدگی کندو اگر احیاناً نیز جرمی در این خصوص واقع شده باشد، گزارشی از آن منتشر نشده است. وقوع جرم رایانه‌ای به تدریج از دهه 1370 در ایران شروع شد. البته آمار دقیقی در این خصوص نیز در دست نمی باشد. بحث جرایم رایانه‌ای در ایران ابتدا در اوایل دهه ۱۳۸۰ مطرح شد. آن زمان بیشتر حوزه‌هایی را در بر می‌گرفت که به جعل اسناد دولتی و شخصی مربوط می‌شد. چنانکه اولین جرم رایانه‌ای در 26 خرداد ۱۳۷۸ به ثبت رسید که در آن یک دانشجوی کامپیوتر و یک کارگر چاپخانه در کرمان، چک‌های تضمینی را جعل می‌کردند.
جعل اسکناس، بلیت شرکت‌های اتوبوسرانی، جعل اسناد دولتی از قبیل گواهینامه رانندگی، کارت پایان خدمت، مدرک تحصیلی، اوراق خرید و فروش خودرو و چک‌های مسافرتی از دیگر موارد جرم رایانه‌ای در اوایل دهه ۸۰ به حساب می‌آمد.
سوء استفاده از رایانه برای ارتکاب جرایم سنتی، بکارگیری ویروس از طریق توزیع حامل های داده آلوده به ویروس، ایجاد اختلال در سیستم ها، سوءاستفاده های مالی و تکثیر غیر مجاز نرم افزارهای رایانه‌ای از جمله جرایم رایانه ای هستند که در مقیاس بسیار کم در دهه 1370 واقع شده و با قوانین کیفری مرسوم مورد رسیدگی قرار می گرفتند.
در این میان دادنامه ی مورخه 3/4/72 شعبه 65 دادگاه کیفری 2 تهران نیز یکی از نمونه آرایی است که مبین به کار گیری قوا نین کیفری سنتی در خصوص جرایم رایانه‌ای است. به موجب این دادنامه، دادگاه در خصوص شکایت یک شرکت نرم افزاری رایانه علیه مسئولین شرکت ایرانی دیگر مبنی بر تکثیر و فروش غیر مجاز نرم افزار رایانه‌ای، پس از احراز وقوع بزه به استناد ماده 23 قانون حمایت از حقوق مؤلفان ومصنفان وهنر مندان مصوب 1348 متهم را به تحمل مجازات محکوم و حکم به جلوگیری از عرضه نرم افزارهایی که بطور غیر مجاز تکثیر شده اند صادر نموده است.
از نیمه دوم دهه 1370 وبالاخص از ابتدای دهه 1380 که استفاده از رایانه های شخصی توسط سازمان های اداری و مؤسسات خصوصی و افراد حقیقی گسترش یافت دسترسی به خدمات متعدد اینترنت امکان پذیر شد. ارتکاب جرایم رایانه‌ای‌ نیز از رشد نسبتا سریعی برخوردار بوده است. اشاعه فحشا و منکرات و انتشار عکس ها وتصاویر و مطالب خلاف عفت عمومی، ایجاد اختلاف بین اقشار جامعه از طریق طرح مسائل قومی و نژادی، انتشار مطالب نژاد پرستانه، انتشار اسناد ومسائل محرمانه، اهانت به مقدسات مذهبی و دینی، اهانت وافترا نسبت به مقامات دولتی و اشخاص حقیقی وحقوقی، سرقت ادبی و غیره از جمله جرایمی هستند که بعد از فراهم شدن امکان استفاده از خدمات اینترنت از طریق وب سایتها و وبلاگ ها، پست الکترونیک، گروه های خبری، چت (گپ زدن) و سایر سرویسهای اینترنت بوقوع پیوسته اند. بنابراین باز هم در مورد جرم اختلال در شبکه ها و سیستم های رایانه ای جرمی به ثبت نرسیده بود. البته طبیعی است که با ورود ابزار جدیدی مثل کامپیوتر در آن سال ها مرتکبین در ابتدا بیشتر درصدد ارتکاب جرایم سنتی به وسیله ی رایانه بودند و بیشتر به رایانه به چشم ابزار و وسیله ای نگاه می کردند که وقوع جرم را تسهیل می کرد تا اینکه رایانه و جرایم محض مرتبط با آن را موضوع جرم بدانند.
قانونگذار درسال 1379 در برابر برخی از جرایم رایانه‌ای‌ واکنش نشان داده و با الحاق تبصره 3 به ماده 1 قانون مطبوعات مقرر داشت «کلیه نشریات الکترونیکی مشمول مواد این قانون است.»
اولین واکنش قانونی کشور ما در برابر بعضی از جرایم رایانه‌ای‌ قانون اصلاح قانون مطبوعات مصوب 30/1/79 مجلس شورای اسلامی است که در تاریخ 7/2/79 مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفته است.
دومین واکنش قانونی کشور ما در مقابل جرایم رایانه‌ای از طریق وضع «قانون حمایت از حقوق پدید آورندگان نرم افزارهای رایانه‌ای» بعمل آمد.این قانون در تاریخ 4/10/79 به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ 10/10/71 به تأیید شورای نگهبان رسیده است.
سومین عکس العمل قانونگذار ایران در مقابل جرایم رایانه‌ای در سال 1382 از طریق تصویب قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 9/10/82 مجلس شورای اسلامی به عمل آمد. به موجب ماده 131 این قانون جعل اطلاعات و داده‌های رایانه‌ای و تسلیم و افشاء غیر مجاز اطلاعات و داده‌ها به افرادی که صلاحیت دسترسی به آن را ندارند، سرقت و یا تخریب حاملهای داده، وسوء استفاده مالی از طریق رایانه (کلاهبرداری واختلاس) توسط نظامیان جرم تلقی و مرتکب حسب مورد به مجازات جرم ارتکابی محکوم می‌شود.
چهارمین واکنش قانونی مرتبط با جرایم رایانه‌ای از طریق تصویب قانون تجارت الکترونیکی مصوب 17/10/82 مجلس شورای اسلامی به عمل آمده است. به موجب این قانون کلاهبرداری، جعل ودستیابی و افشاء غیرمجاز اسرار تجاری، نقض حقوق مربوط به مالکیت معنوی (کپی رایت) و … که از طریق رایانه و در بستر تجارت الکترونیکی انجام شود جرم تلقی و برای آن مجازات تعیین گردیده است.
هر یک از چهار قانون فوق الذکر در بستر خاص خود قابلیت اعمال دارند. مثلا قانون مطبوعات صرفاً نسبت به جرایم رایانه‌ای ارتکابی در قالب نشریات الکترونیکی و قانون مجازات نیرو های مسلح صرفا در مورد بعضی از جرایم رایانه‌ای نظامیان و قانون تجارت الکترونیکی فقط در مورد برخی از جرایم رایانه‌ای ارتکابی در بستر تجارت الکترونیکی قابل اجرا هستند.
برای مقابله با سایر سوء استفاده های رایانه‌ای مانند سوء استفاده از رایانه به منظور نفوذ به حریم خصوصی افراد، تخریب و ایجاد اختلال، سرقت، و توقف و تغییر داده‌هایی که فاقد شرایط مقرر در قانون حمایت از حقوق پدید آورندگان نرم افزارهای رایانه‌ای هستند، سوء استفاده‌ های مالی رایانه‌ای خارج از بستر تجارت الکترونیک و سایر سوء استفاده های رایانه‌ای نیاز به یک قانون جرایم رایانه‌ای پیشرفته و جامع الاطراف بود که سرانجام شورای عالی توسعه قضایی قوه قضائیه پیش نویس قانون جرایم رایانه‌ای و آئین دادرسی آن را در سال 1382 تهیه و طی جلسات متعددی از دی ماه تا اوایل خرداد ماه با حضور حقوقدانان و متخصصین امور رایانه آن را مورد بررسی قرار دادند که در نهایت کلیات لایحه قانون جرائم رایانه‌ای در ۲۷ آبان ۱۳۸۷ با ۱۷۶ رأی موافق، ۳ رأی مخالف و ۲ رأی ممتنع به تصویب رسید. پس از رفع ایراداتی که شورای نگهبان به این قانون وارد کرده بود در ۷ تیر ۱۳۸۸ قانون جرائم رایانه‌ای به تأیید شورای نگهبان رسید و رئیس‌جمهور ۱۰ تیر آن را برای اجرا ابلاغ کرد.
فصل سوم:
عنصر قانونی
درآمد
هر جرم از سه عنصر قانونی، مادی و روانی تشکیل می شود و برای محکوم شدن متهم به ارتکاب جرم، باید کلیه ی اجزای این عناصر توسط مرجع تعقیب اثبات شود. به عقیده ی بعضی از حقوقدانان عنصر قانونی را نباید به عنوان یک عنصر مجزا مورد بررسی قرار داد. عنصر قانونی در واقع پرتویی از اصل قانونی بودن جرم و مجازاتو زیربنای عناصر مادی و روانی است. به عبارت دیگر، عنصر قانونی هم عرض عناصر مادی و روانی نیست تا در کنار آنها و همسنگ با آنها مورد بحث قرار گیرد، بلکه هم عنصر مادی و هم عنصر روانی مبتنی بر قانون هستند، یعنی بنا به تصریح قانون است که ما می توانیم رفتار یا حالت خاصی را به عنوان عنصر مادی یا روانی جرمی بشناسیم. پس رابطه ی بین عنصر قانونی و دو عنصر مادی و روانی یک رابطه ی طولی است نه عرضی و بدین ترتیب بحث از عنصر قانونی به طور مجزای از عنصر مادی و روانی موضوعیت ندارد. در این فصل نیز برآنیم که به تبعیت از شیوه ی معمول حقوقدانان ایرانی به بررسی اولین عنصر جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی بپردازیم.
در مبحث اول مبانی جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی و در مبحث دوم منابع و موارد قانونی آن را مورد بررسی قرار می دهیم.
3-1- مبانی قانونی
علوم و فنون جدید ، گاه خدماتی را به انسان عرضه داشته و گاه زیان هایی را به او بار نموده اند. یکی از این علوم جدید علم برنامه نویسی رایانه هاست که اگر چه توانسته است بسیاری از نیازهای انسان را برآورده نماید لیکن عده ای سودجو یا بزهکار ، با تهیه و تولید برنامه های خاصی ، به حمله علیه کاربران رایانه ای پرداخته اند.
بسیاری از برنامه نویسان رایانه ای در سرتاسر دنیا، ماه ها و سال ها تمام تلاش خود را برای نوشتن برنامه هایی صرف می کنند که تنها حاصلش تخریب، اخلال و سوء استفاده از رایانه هاست. این افراد، برنامه های خود را همچون روباتی تخریب گر آماده نموده و به طرق مختلف از قبیل شبکه ها و حامل های داده ( از قبیل دیسک ها، حافظه های فلش ، فلاپی ها ) به رایانه های قربانی ارسال کرده و با استفاده از آن ها به تخریب نرم افزاری و سخت افزاری رایانه های قربانیان خود می پردازند.
برنامه هایی از قبیل Sub7 و … که قادرند تمامی اطلاعات قربانی را ضبط و برای هکر ارسال نموده، سیستم عامل ها را از بین برده، دسترسی به اطلاعات توسط کاربر را غیر قابل امکان کرده و حتی به قطعات سخت افزاری رایانه ها نیز آسیب برسانند.
آمار میلیونی ویروس ها و تجارت پر سود آنتی ویروس ها و آنتی تروجان ها و آنتی اسپای ورها و فایروال ها دلیلی است محکم بر این گفته که تخریب گران رایانه ای با اهداف مختلف همواره آماده ی یورش به رایانه های کاربران هستند. این بحث حتی به شکلی جدی است که عنوان « تروریسم رایانه ای » در بسیاری کشور ها هولناک تر و دهشتناک تر از سایر جرایم مرتبط با رایانه است. در بحث تنوع جرایم و اساساً جرم‌انگاری در جوامع مختلف و تحت‌تاثیر مکتب‌های مختلف، مبانی و معیارهای متفاوتی را شاهد هستیم.
بسیاری از جرایم نتیجه تغییر اوضاع اقتصادی اجتماعی و صنعتی هستند و معمولا اگر مبانی آنها به نوعی با تمامیت ارزشی در بخش‌های مالی یا جانی یا حتی قسمت‌هایی که سبقه اعتباری یا قراردادی دارد، در ارتباط باشند، این جرم ‌انگاری ‌ها در طول تاریخ ماندنی خواهند بود، اما بعضا با زدایش بسترها و در حقیقت دگرگونی تفکر و سیاست جنایی هر جامعه ممکن است بحث جرم‌انگاری اعمال مربوط منتفی شود و نسبت به آن اعمال به تدریج سیاست جرم‌زدایی در پیش گرفته شود.
در مورد مبنای جرم‌انگاری اعمال در جامعه ابتدا باید گفت که لزوماً تمامی افعال ضد هنجارهای اجتماعی عنوان جرم را بر خود نمی‌بینند. در توضیح این موضوع باید اضافه کرد که درجه تخریبی این افعال نسبت به جامعه باید به حدی باشد که نظم و آرامش عمومی را به طور جدی مختل کند. به عنوان مثال قبح عمل عبور از چراغ قرمز یا برخورد نامناسب کارمند دولت با مراجعان به حدی نیست که قانونگذار برای منع فرد خاطی از چنین اعمال متوسل به مجازات کیفری شود.
مساله بعدی در اعلام جرم توسط مجالس قانونگذاری کشورها توجه به خاستگاه‌های اجتماعی، اقتصادی، مذهبی و فرهنگی در جامعه است. همچنین وجود شرایط اقتصادی خاص در پیدایش برخی جرایم مالی خاص موثر است. در کنار این مسایل، وجود شرایط و مصلحتی در برهه ی زمانی خاص موجب جرم‌انگاری یا حتی جرم‌ زدایی موقت برخی افعال نیز خواهد شد.
آنچه در مرحله توافق بر جرم‌انگاری اهمیت دارد، توجه به بازدارندگی و اصلاح مجرمان است. در مواد مربوط به جرم‌انگاری یک عمل باید تمامی نکات لازم برای بازدارندگی بیشتر افراد از ارتکاب آن جرم پیش‌بینی شود. این مسئله با شدت مجازات و در نظر گرفتن تمامی ابعاد حقوقی در قبال عمل مزبور امکان‌پذیر است. در ضمن نوع مجازات پیشنهادی قانون‌گذار باید به نحوی باشد که مسئله ی اصلاح مجرمان را بیش از پیش تامین کند. از سوی دیگر در کنار تعیین مجازات باید از تدابیر و اهرم‌های فرهنگی و اجتماعی متنوع جهت پیشگیری از وقوع جرم استفاده شود.
مبانی و دلایل متعددی جهت ضرورت قانونگذاری و جرم انگاری جرایم به طور کلی وجود دارد که این مبانی در مورد جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی نیز صادق است، علاوه بر این مبانی دیگری هم وجود دارد که پایه ی جرم انگاری این جرم در فضای رایانه ای و مجازی در مقایسه با جرایم جهان واقعی می باشد که در زیر مورد بحث قرار گرفته است.
3-1-1- سو استفاده آمیز بودن فضای سایبر
یکی از ویژگی های به واقع متمایز و در عین حال ارزشمند فناوری اطلاعات و ارتباطات الکترونیکی نسبت به دیگر فناوری ها، مانند فناوری هسته ای، زیستی و ریز فناوری، حداقل در برهه کنونی این است که اکثر افراد با حداقل مهارت فنی می توانند از قابلیت های بسیار متنوع آن استفاده کنند. البته انس گرفتن با این فضا و پیشبرد امور آن برا ی زندگی در دنیای کنونی، به یکی از ضروریات تبدیل شده است و حتی معدود افراد بازمانده از نسل های گذشته که تمایل یا اعتمادی به آن ندارند، معترفند که به آن وابسته هستند. همین کاربر پسند بودن فوق العاده ی این فناوری از یک سو و وابستگی مفرط اکثریت شؤون خر و کلان امروزی از سوی دیگر، از این فناوری گزینه ای منحصر به فرد ساخته است. با این حال، نباید این دسترس پذیری فراگیر و بدون تبعیض را به کلی مثبت و سودمند ارزیابی کرد. همواره و همه جا کسانی هستند که تمایل دارند برای تحقق نیات سو خود از قابلیت های شگرف این فضا بهره برداری کنند. به ویژه آنکه عمده فرایند های مشابهی که در این فضا نسبت به دنیای فیزیکی به اجرا در می آید، به هیچ وجه از لحاظ کارایی و بازدهی قابل مقایسه نیستند. از سوی دیگر مقابله با انواع سوء استفاده ها نیز بسیار مشکل است.
به هر حال تمامی این مسایل نمی تواند سامان ندادن این فضا و سزا ندادن مرتکبین ناهنجاری ها را توجیه کند. متاسفانه واقعیت حکایت از این دارد که میزان سوء استفاده های گوناگون از فضای سایبر به نحو روزافزونی رو به افزایش است.
3-1-2- سیاست های کیفری
سیاست کیفری هر کشوری باید به نحوی تعیین شود که نقصی در آن موجود نباشد زیرا نقص در سیاست های جزایی به مجرمین اجازه و همچنین اراده ی ارتکاب جرایم را می دهد که در اصل تجاوز به حقوق خصوصی اشخاص است. آنچه که اصولاً در امر قانونگذاری و تهیه ی قوانین باید مورد توجه قرار گیرد، آگاهی و شناخت لازم از جامعه، محیط، زمینه های گوناگون و عوامل جرم خیز است. از جمله ی این محیط ها فضای سایبر است. طرف دیگر تبیین سیاست جنایی حاکی از آن است که لازم است قبل تهیه و تنظیم قوانینی که مربوط به خطوط اساسی و اصول سیاست کیفری است، از آمار جنایی به عنوان ابزار مطالعه روابط و عوامل اجتماعی به نحو صحیح استفاده نمود.
3-1-3- رعایت منافع اجتماعی و اجرای عدالت
با احترام به اصل قانونی بودن جرم و مجازات، قواعد و قوانین اجتماعی دارای اعتبار و قدرت بیشتری شده و افراد در گسترش روابط و فعالیت های اقتصادی مجاز و مشروع، تردید به خود راه نخواهند داد. به همین لحاظ مقنن باید برای رفع هر گونه تبعیض و در کمال بی طرفی و واقع بینی و بدون آنکه مجرم را بشناسد و یا بدون آنکه قبل از وضع قانون بداند، کیفرهای مقرر شده بعداً به چه کسی تحمیل خواهد شد، با متون قانون کلی و عام، اعمال ممنوعه و حداکثر کیفر آنها را معین کند.این روش هم در جهت عدالت و انصاف است و هم موجب تامین حقوق و آزادی های فردی است.
از طرف دیگر هدف قانونگذار از اعمال مجازات،تامین آسایش و نظم عمومی در اجتماع است و از این حیث بایستی که حکم مقنن محترم شمرده شود. برای اینکه نظم عمومی بر هم نخورد، باید اعمالی را که مخالف نظم عمومی و مخل آن است معین و مشخص باشد تا افراد از ارتکاب این نوع اعمال که در عین حال مخالف نظم عمومی و نظر قانونگذار است، احتراز جویند.
3-1-4- رعایت منافع فردی
با قبول اصل قانونی بودن حقوق جزا، افراد قادر به سنجش و ارزیابی رفتار خود بوده و می توانند با اطلاع از جرم و مجازات آن، از ارتکاب عملی بزهکارانه خودداری نمایند.بنابراین قانونگذار باید قبلاً مشخص کرده باشد که عمل ارتکابی جرم است یا خیر؟ تا مرتکب آن قادر به سنجش عملی که در صدد ارتکاب آن است، باشد. چرا که قواعد اخلاقی برای تعیین درجه و اهمیت اعمال ضد اجتماعی کافی نیست، یعنی انسان به خاطر غرایز و امیالی که دارد، به دنبال تامین منافع خویش است و لذا جامعه باید با اعلام قبلی از طریق وضع قوانین صریح و روشن و قابل فهم برای همگان، افراد را قبل از ارتکاب جرم آگاه سازد که فعل یا ترک فعل معین دارای جنبه ضد اجتماعی بوده و جرم تلقی می شود. در این صورت امکان سنجش و مقایسه را خواهند داشت و اتخاذ یک سیاست کیفری و اصولی و منطقی می تواند مانع از افزایش جرم شود.
3-1-5- فراوانی جرم و بزه دیدگان
در جرایم محیط واقعی معمولاً میزان جرایم و تعداد بزه دیدگان غالباً مشخص است. برای مثال در جرایم محیط واقعی می توان آن را به چند فقره ی قتل، سرقت و کلاهبرداری یا امثال آن محصور نمود؛ در واقع جرایم در محیط واقعی در بسیاری موارد معدود و قابل شمارش اند. البته این امر نیز یک قاعده محسوب نمی شود چرا که در برخی اوقات این جرایم از جهت بزه دیده ای که دارد قابل شمارش نیست و اساساً رقم سیاه بزهکاری که در جرم شناسی از آن گفتگو می شود اشاره به همین موضوع دارد. اما این امر در محیط سایبر امری طبیعی است. برای نمونه آنگاه که شخصی با نوشتن تنها یک برنامه متضمن حملات تخریب و اختلال در شبکه ها و سیستم های رایانه ای سبب می گردد که هزاران رایانه ی کارگذار در سطح جهان از ارائه ی خدمات باز بمانند عملاً مرتکب یک جرم شده است، لکن بزه دیدگانی پراکنده در سطح جهان دارد. چنین فضایی در واقع ارتکاب فعل واحد مجرمانه را که دارای نتایج متعدد است سبب شده است که خود از منظر تعدد جرم قابل تدقیق است.
بنابراین در جرایم محیط سایبر، اولاً تعداد بزه دیدگان معمولاً بسیار بالاست و شاید از مرز هزاران و میلیون ها نفر هم فراتر رود، ثانیاً معمولاً نمی توان آمار دقیقی از تعداد بزهدیدگان داشت، چه، جرایم سایبر در شبکه شیوع می یابند و حالت اشاعه ی جرم ارتکابی که در بسیاری موارد به صورت خودکار صورت می گیرد، بسیاری از سیستم های رایانه ای و اطلاعات را درگیر خود می سازد و این امر قابل شمارش نیست. در واقع این طبیعت فضای تکنولوژیک سایبر است که موجد پیدایش جرایمی خودکار شده که مرتکب فقط در قدم اول جرم نقش دارد و نه در استمرار آن؛ به عبارت دیگر در ارتکاب این جرایم مرتکب آغاز گر است، اما شاید هیچ گاه ادامه دهنده نباشد و این امر جرایم مستمری را آفریده است که فاعل آن در استمرارش نقشی ندارد. بنابراین نرخ ارتکاب جرم هم بالاست و در یک لحظه از زمان به میزان بسیار زیادی ممکن است واقع شود. برای نموه ممکن است بتوان هزاران اطلاعات رایانه ای را در لحظه ای از زمان حذف یا دستکاری نمود. از این رو ارتکاب جرایم جمعی در محیط سایبر یک ویژگی نسبتاً معمول است.
3-1-6- سهولت ارتکاب جرم
ارتکاب جرم در محیط کامپیوتری و مجازی کاری بسیار راحت است؛ هر کس با داشتن یک رایانه که امکان اتصال به اینترنت را دارد و اندک آشنایی به سواد رایانه ای می تواند مجرمی بالقوه خطرناک باشد؛ صد البته میزان آشنایی بیشتر به علوم رایانه ای مرتکب جرم را حرفه ای تر می نماید و بر درجات شدت ارتکاب جرم می افزاید. البته بر موارد بالا، محدودیت در ارتکاب جرایم در محیط واقعی به مراتب بیشتر از محدودیت در محیط سایبر است؛ برای مثال در ارتکاب سرقت از یک بانک شاید مدت های زیادی برای برنامه ریزی و طراحی سرقت، از جمله آشنایی مقدماتی با محل، آشنایی و اطلاع کافی از وضعیت موجود بانک، اطلاعات مالی و امنیتی و موشکافی و مداقه در سایر جزئیات لازم باشد. از سوی دیگر محیط واقعی ایجاب می کند که برای شناسایی نشدن توسط نیروی انتظامی و مردم تمام توان برا ی مخفی نگاه داشتن اقدامات و هویت مرتکبین صورت گیرد. لکن در جرایم محیط سایبر این محدودیت ها وجود ندارد، به راحتی می توان با نوشتن برنامه ای ساده به سیستم های محرمانه ی دولتی نفوذ کرد، بدون اینکه مرتکب کوچکترین واهمه ی شناسایی توسط دیگران را داشته باشد.
3-1-7- وسعت ضرر ناشی از جرم
بی شک از عمده عواملی که سبب می گردد جرمی دارای نتایج زیانبار بیشتری نسبت به سایر جرایم باشد ارتکاب آن از طریق شبکه است؛ البته این امر اختصاص به شبکه های رایانه ای ندارد بلکه ارتکاب جرم از طریق شبکه اعم از شبکه های انسانی یا شبکه ی اشخاص حقوقی به طور کلی دارای چنین ویژگی ای هست. در واقع قاعده ی مسلمی که وجود دارد این است که جرایمی که از طریق زنجیره ای از عوامل تأثیر گذار ارتکاب می یابند به مراتب آثار بیشتر، قدرتمند تر و البته زیانبارتری نسبت به سایر جرایم دارند و از همین روست که قانونگذاران ارتکاب جرم از طریق شبکه های انسانی به صورت سازمان یافته را از علل مشدده ی جرم می دانند.
جرایم رایانه ای نیز در ارتکاب از فضای شبکه بهره می گیرند و بهره گیری از فضای گسترده ی شبکه های مجازی، گستره ای عظیم را در اختیار آنان می گذارد که آنان را قادر می سازد با صرف نیروی فکری اندک ضرباتی جبران ناپذیر و خساراتی سهمگین در بعد بین المللی وارد آورند. برای مثال طی تخمینی که توسط کارشناسان ارائه شده است خسارات وارده به سیستم های رایانه ای از طریق I Love You در سطح جهان بالغ بر یازده بیلیون دلار بوده است، خسارتی که به لحاظ گستره ی زیان های وارده کم نظیر است. همین موارد باعث شده است که قانونگذار جهت جرم انگاری این موارد اقدام نماید و قوانینی را با توجه به نیاز جامعه به تصویب برساند.
3-2- منابع و موارد قانونی
عنصر قانونی ضروری وجود جرم نص قانون به معنی عام کلمه است و مقصود از منابع حقوق کیفری نصوص قابل استنادی است که متضمن قاعده ای از قواعد کیفری است. محتوای این قاعده همان دستور قانونگذار به ادای تکلیف معین و یا نهی از انجام دادن فعلی است که مخل نظم اجتماعی به شمار می رود.
در سیستم جمهوری اسلامی ایران برای حفظ و تضمین آزادی های فردی و رسیدگی صحیح و عادلانه و منصفانه به دعاوی حقوقی و جزایی افراد، پیش بینی مقررات از پیش مدون ضروری تشخیص داده شده است. اصل حاکمیت قانون و حفظ نظم و امنیت در پناه قانون است.
به طور کلی منابع حقوق جزا به دو بخش منابع اصلی یا مدون یا استنادی و منابع فرعی یا مکمل یا استنباطی تقسیم می شود. در زیر به بررسی این منابع در مورد جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی می پردازیم.
3-2-1- منابع اصلی
3-2-1-1-قانون
الف) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
یکی از مهمترین منابع حقوق جزای کشور ما قانون اساسی است؛ زیرا اصول کلی حقوق جزا و خط و مشی سیاست کیفری در قانون اساسی مقرر شده است. بنابراین هیچ قانونی نمی تواند حقوق، امتیازات و تکالیفی را که قانون اساسی برای اشخاص به رسمیت شناخته است را نقض نماید. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل هفتاد و یکم اختیار وضع قوانین در عموم مسائل که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت نداشته باشد را به مجلس شورای اسلامی واگذار کرده است. از آنجا که مسائل مربوط به جرایم رایانه ای جزء مسائل عام و روز جامعه ی ما می باشد قانونگذار بر خود تکلیف دید که در این زمینه جرم انگاری نماید.
ب) قانون عادی
بعد از قانون اساسی قوانین عادی با داشتن ضمانت اجراهای مختلف از مهم ترین منابع الزامی حقوق جزا می باشند. در واقع قوانین مزبور است که توسط مقامات و مراجع قضایی و وکلا و اشخاص ذینفع به صور مختلف مستمراً مورد استناد قرار می گیرد.
مهمترین قوانین حقوق موضوعه در این زمینه ی، عبارتند از:
1- قانون اصلاح قانون مطبوعات مصوب 30/1/1379 مجلس شورای اسلامی که در تاریخ 7/2/1379 مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفته است.
2- قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای مصوب 4/10/1379 مجلس شورای اسلامی که در تاریخ 10/10/1371 به تأیید شورای نگبان رسیده است.
3- قانون جرایم مجازات نیروهای مسلح مصوب 9/10/1382 می باشد که در تاریخ 25/10/1382 به تایید شورای نگهبان رسید.
4- قانون تجارت الکترونیکی مصوب 17/10/1382 مجلس شورای اسلامی می باشد که به جرایم رایانه ای که در بستر تجارت الکترونیکی قابل ارتکاب است، اشاره کرده است.
5- قانون جرایم رایانه ای مشتمل بر 56 ماده و 25 تبصره، مصوب 5/3/1388 مجلس شورای اسلامی است که در تاریخ 20/3/1388 به تأیید شورای نگهبان رسید. در حال حاضر این قانون مهمترین منبعی می باشد که در مورد جرایم رایانه ای در محاکم مورد استناد قرار می گیرد. در مورد جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی ماده ی 737 قانون مجازات اسلامی عنصر قانونی این جرم را بیان کرده است.
3-2-1-2- معاهدات بین المللی
معاهده عبارت است از توافق بین المللی که به صورت کتبی بین دو یا چند تابع حقوق بین الملل منعقد شده باشد. معاهدات بین المللی که به موجب ماده ی 9 قانون مدنی و اصل هفتاد و هفتم قانون اساسی شکل گرفته باشند در حکم قوانین داخلی تلقی می شوند و محاکم ایران را در اجرای آن متعهد می سازد. متأسفانه از میان معاهداتی که دولت ایران به آنها ملحق شده است، هیچ موردی از پیوستن ایران به معاهده، مقاوله نامه، پروتکل و یا کنوانسیونی در مورد جرایم رایانه ای به چشم نمی خورد.
3-2-1-3- آرای وحدت رویه
منظور از آن همان آرای هیأت عمومی دیوان عالی کشور است که برای کلیه ی محاکم لازم الاتباع می باشد. در مورد جرم اخلال نیز هنوز هیچ رای وحدت رویه ای صادر نگردیده است.
3-2-2- منابع فرعی
3-2-2-1- عرف
عرف به معنای عاداتی است که در میان مردم یا گروهی از مردم به عنوان قاعده ای الزام آور به تدریج معمول شده باشد. در سیستم حقوق غیر مدون، عرف و عادات و رسوم متداول بین مردم است که به وسیله ی آراء قضایی محاکم حفظ می گردد و در واقع منبع اصلی و اساسی تصمیمات قضایی قرار می گیرد. البته همانطور که پیشتر اشاره شد در حقوق ایران حکم به مجازات از طریق تدوین قوانین و مقررات صورت می گیرد و با توجه به اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها نمی توان شخص را تنها با استناد به عرف و عادت محکوم نمود، بنابراین نمی توان رجوع به عرف را در زمینه ی جرایم رایانه ای مسلم دانست.
3-2-2-2- رویه قضایی
اصطلاح رویه ی قضایی در تداول حقوقدانان به دو معنی به کار می رود؛ یکی به معنای خاص که پیشتر به آن اشاره شد، و دیگری به معنای عام می باشد که بیانگر مجموع آراء و احکامی است که دادگاه ها در موضوع خاص صادر می کنند. در این معنا رویه ی قضایی را باید عرف دادگاهها دانست. علی رغم این که این منبع جز منابع فرعی قرار گرفته است شاید بتوان آن را به عنوان یکی از منابع مهم در زمینه ی جرم اخلال و همچنین سایر جرایم رایانه ای بدانیم.
3-2-2-3- دکترین
یکی از منابع فرعی حقوق جزا که در تحول و تکامل نظام حقوقی جامعه نقش عمده ای دارد دکترین یا عقیده ی علمای حقوق است. منظور از دکترین، تفسیر مواد قانونی و تجزیه و تحلیل آراء محاکم و رویه ی قضایی و ارائه ی طریق برای آینده است. در واقع حیات آثار و تألیفات حقوقی دکترین است. تا کنون کتاب هایی در زمینه ی جرایم رایانه ای به رشته ی تحریر در آمده ولی متأسفانه در همه آنها یا به صورت کلی و اجمالی به کلیه ی جرایم رایانه ای اشاره شده است و یا هم به برخی از جرایم، که مبتلا به جامعه امروز چه به شکل سنتی و چه به شکل رایانه ای می باشند پرداخته شده مثل جاسوسی رایانه ای،جعل رایانه ای و کلاهبرداری رایانه ای و … و کمتر به جرایمی که مختص فضای رایانه ای می باشد همانند تخریب شبکه ها و ایجاد اختلال در آنها و … پرداخته شده است.
فصل چهارم:
عنصر مادی
درآمد
از نظر حقوق جزا برای اینکه عملی جرم باشد بایستی سه عنصر قانونی، مادی و روانی را دارا باشد. قبل از توضیح عنصر مادی جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی، ارایه ی توضیحاتی در مورد عنصر مادی جرایم به طور کلی مفید به نظر می رسد. جرم باید نمود خارجی پیدا کند و در خارج فعلیت پیدا کند و یا لااقل اجرای آن شروع شده باشد. به عبارت دیگر جرم یک عنصر مادی به نام «جسم جرم» دارد که نتیجه ی ظهور خارجی اراده است. نیرویی که می خواهد صورت خارجی چیزی را تغییر دهد، «عمل مجرمانه» نامیده می شود. تردیدی وجود ندارد که صرف انجام عمل مجرمانه یا برخورداری از نیت مجرمانه را نمی توان جرم نامید. برای مثال، اگر کسی به قصد قتل به سوی جسدی که آن را زنده می انگارد و یا حیوانی که آن را انسان می پندارد تیر اندازی کند، علی رغم عمل و برخورداری از سونیت، وی مقصر به ارتکاب قتل نخواهد بود. دلیل این امر آن است که در این حالت بخشی از عنصر مادی جرم ناقص می باشد. بنابراین باید پرسیده شود که عنصر مادی جرم متشکل از چه اجزایی است؟
در پاسخ باید گفت که عنصر مادی متشکل از سه جز به شرح زیر می باشد:
1- رفتار فیزیکیکه بسته به نوع جرم، فعل(مثلاً در سرقت) یا ترک فعل(مثلاً در جرایم موضوع مواد 597 و 606 قانون تعزیرات مصوب 1375، به ترتیب در مورد عدم رسیدگی به تظلمات توسط قضات و عدم اعلام وقوع ارتشا یا اختلاس یا تصرف غیر قانونی یا کلاهبرداری توسط روسای سازمان ها) است؛
2- مجموعه شرایط و اوضاع احوالی که وجود یا عدم آنها از نظر قانون شرط تحقق جرم می باشد؛
3- نتیجه حاصله از رفتار متهم، که باید رابطه علیت با جزء اول فوق الذکر داشته باشد یعنی رفتار متهم باعث نتیجه ی مجرمانه شده باشد. برای مثال، در جرم قتل مرگ فرد نتیجه ای است که باید از فعل مجرمانه حاصل شود.البته باید در نظر داشت که همه ی جرایم لزوماً از هر سه بخش عنصر مادی برخوردار نیستند. برای مثال، شروع به جرم نیاز به بخش سوم یعنی رکن نتیجه ندارد. به علاوه برخی از جرایم تام نیز اصطلاحاً جز جرایم مطلق محسوب می شوند، یعنی بدون وجود این رکن تحقق می یابند.
در این فصل با در نظر داشتن این بحث کلی به بررسی اجزا مختلف عنصر مادی جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی می پردازیم.
4-1- رفتار فیزیکی
اینکه گفته می شود هر جرم مستلزم عمل مادی است، نباید چنین تصور کرد که این عمل حتماً بایستی عمل مثبت باشد که از ناحیه ی مجرم سر زده، بلکه جرم ممکن است خودداری از عمل هم باشد بنابراین جرایم از نظر عنصر مادی به جرم فعل و جرم ترک فعل تقسیم می شوند. جرم فعل عملی است که انجام آن توسط قانونگذار منع شده و برای آن مجازات تعیین شده است مثل سرقت، قتل، ضرب و جرح. گاهی جرم فعل مثبت ممکن است سخن یا قول یا بیان باشد مانند اهانت و ناسزا گویی که بر اساس قوانین جزایی کشور جرم محسوب می شود و یا فرضاً اگر کسی در مورد دعوای حقوقی یا جزایی که قسم متوجه ی او شده باشد، سوگند دروغ یاد کند به شش ماه یا دو سال محکوم خواهد شد.در مقابل مواردی وجود دارد که قانونگذار از نظر حفظ نظم عمومی برای افراد تکالیفی معین می کند که عدم انجام آنها جرم شناخته شده است. در این حالت جرم عبارت است از خودداری از انجام تکالیف محوله که این جرم غالباً از طرف مستخدمین دولتی ارتکاب می یابد ولی گاهی نیز امکان دارد که توسط افراد عادی نیز این جرم واقع شود. بنابراین رفتار مجرمانه ی مرتکب در جرم اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی نیز مانند اغلب جرایم، باید به شکل فعل باشد.
به موجب ماده ی 737 قانون مجازات اسلامی ( ماده 9 قانون جرایم رایانه ای )، اخلال در سامانه های رایانه ای و مخابراتی معمولاً با فعل مثبت تحقق می پذیرد، لکن تصور تحقق جرم به صورت ترک فعل و یا فعل منفی هر چند دشوار ولی ممکن است؛ مثل وقتی که مسئول قسمت رایانه ایِ یک شرکت با اطلاع یافتن از شروع به اختلال در شبکه های رایانه ای یا مخابراتی و توانایی بر جلوگیری و رفع، مبادرت به آن نورزد که در این صورت عمل فیزیکی جرم به صورت فعل منفی است.
قانونگذار در این ماده قبل از ذکر نمونه هایی از مواردی که با آنها می توان شبکه های رایانه ای یا مخابراتی دیگری را از کار انداخت یا کارکرد آنها را مختل کرد با ذکر عبارت «با اعمالی از قبیل … » به وضوح روشن کرده است که بر شمردن برخی از موارد از باب تمثیل بوده و نباید حصری تلقی شوند. یعنی اینکه هر گونه رفتاری که موجب اخلال در شبکه های رایانه ای و مخابراتی شود می تواند با اجتماع شرایط دیگر رفتار مادی این جرم را تشکیل دهد و قابل مجازات باشد. در زیر به توضیح معانی انواع رفتار مادی فیزیکی در این جرم می پردازیم.
4-1-1- وارد کردن
وارد کردن در لغت به معنای داخل کردن، مطلع کردن، ایراد وارد کردن یا اعتراض کردن است. منظور از وارد کردن در این ماده همان معنای حقیقی و متبادر به ذهن یعنی داخل کردن می باشد. مجرم با وارد کردن داده یا امواج نوری یا مغناطیسی باعث می شود شبکه ها و سامانه های رایانه ای یا مخابراتی مربوط به دیگری از کار بیفتد یا در کارکرد آنها اخلال ایجاد شود. وارد کردن از طرق مختلفی امکانپذیر است؛ از قبیل وارد کردن از طریق دیسک های حامل اطلاعات و یا حافظه ای جانبی و … .
آنچه که از سیاق ماده بر می آید این است که مهم نیست داده های نادرست و ساختگی وارد شود و یا داده های درست، آنچه که مهم می باشد از کار افتادن یا مختل شدن کارکرد آن شبکه ی رایانه ای یا مخابراتی است. البته لازم به ذکر است که مصادیقی که در این ماده به کار برده شده است غالباً با یکدیگر هم پوشانی دارند؛ به عنوان مثال وارد کردن می تواند با انتقال دادن نیز خلط گردند. به علت اینکه وارد کردن از طریق انتقال دادن صورت می گیرد. هر چند که عمل وارد کردن داده یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری می تواند برای ارتکاب جرایم مختلفی از جمله کلاهبرداری رایانه ای و یا سرقت اطلاعات صورت گیرد.
4-1-2- انتقال دادن
انتقال دادن در لغت به معنای منتقل ساختن، جابجا کردن و نقل کردن است. انتقال دادن از طرق مختلفی امکان پذیر است. گاه از طریق حامل های داده مثل CD و یا حافظه های جانبی انجام می شود و لی شایع ترین آن انتقال از طریق شبکه های اینترنتی می باشد. به هر جهت انتقال دادن در جرم اخلال باید به نحوی باشد که سیستم رایانه ای را از کار بیندازد و یا کارکرد مختل نماید.
4-1-3- پخش
پخش به معنای پراکنده کردن، پاشیدن، متفرق کردن و توزیع کردن است. پخش کردن از طرق مختلفی باعث ایجاد اختلال می گردد. پخش کردن در اعلوم رایانه به معنای منتشر کردن است. مهم ترین شیوه ارتکاب آن را می توان پخش کردن داده ها و اطلاعاتی دانست که حامل ویروس هستند. ویروس‌‌ها گاه ممکن است اطلاعات رایانه را به طور کامل پاک کنند یا آن ها را تغییر بدهند، اطلاعات موجود در رایانه را سرقت کنند، برنامه‌هایی را ناخواسته به اجرا درآورند یا حتی، رایانه را به طور کامل از کار بیندازند.