استاد راهنما:
دکترفیصل سعیدی
نگارنده:
ماهر حلفی
تابستان1394
فهرست مطالب
TOC o “1-3” h z u چکیده: PAGEREF _Toc406067142 h 1مقدمه: PAGEREF _Toc406067143 h 2الف- بیان مسئله: PAGEREF _Toc406067144 h 2ب – اهمیت وضرورت انتخاب موضوع: PAGEREF _Toc406067145 h 4ج – ادبیات یا پیشینه تحقیق: PAGEREF _Toc406067146 h 5د- اهداف تحقیق: PAGEREF _Toc406067147 h 5ه – سوالات تحقیق: (مساله تحقیق): PAGEREF _Toc406067148 h 5و – فرضیه‏های تحقیق: PAGEREF _Toc406067149 h 6فصل نخست: شناخت و مقایسه شرکت‌های تجاری در مقابل شرکت‌های مدنی PAGEREF _Toc406067151 h 91-1-تعریف و ماهیت شرکت مدنی PAGEREF _Toc406067152 h 101-1-1- شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد PAGEREF _Toc406067153 h 111-1-2- شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع PAGEREF _Toc406067154 h 121-1-3- شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل PAGEREF _Toc406067155 h 132-1-تعریف و ماهیت شرکت تجاری PAGEREF _Toc406067156 h 18الف- قراردادی بودن شرکت تجاری PAGEREF _Toc406067157 h 20ب-تشریفاتی بودن قرارداد شرکت تجاری PAGEREF _Toc406067158 h 22ج- همکاری(توافق)دو یا چند نفر PAGEREF _Toc406067159 h 24د- ایجاد شخصیت حقوقی PAGEREF _Toc406067160 h 24هـ-آوردن حصه PAGEREF _Toc406067161 h 25و- تقسیم سود و زیان PAGEREF _Toc406067162 h 25فصل دوم: وجوه افتراق شرکت مدنی و تجاری PAGEREF _Toc406067164 h 272-1- تفاوت از نظر شخصیت حقوقی PAGEREF _Toc406067165 h 272-2- تفاوت در ماهیت PAGEREF _Toc406067166 h 292-3- تفاوت در ماهیت حقوقی سهم و سهم الشرکة PAGEREF _Toc406067167 h 302-4- تفاوت در وضعیت حقوقی تصرفات شریک PAGEREF _Toc406067168 h 322-5- تفاوت در نمایندگی شرکت‏های مدنی و تجاری PAGEREF _Toc406067169 h 332-6- چگونگی تمیز و تشخیص شرکت‏های مدنی از شرکت‏های تجاری PAGEREF _Toc406067170 h 36فصل سوم: نحوه تشکیل و انواع شرکت های تجاری PAGEREF _Toc406067172 h 403-1- تعریف شرکت تجاری PAGEREF _Toc406067173 h 433-2- حداقل تعداد شرکای شرکت تجاری: PAGEREF _Toc406067174 h 463-3- رابطه شرکا با شرکت تجاری: PAGEREF _Toc406067175 h 473-4- موضوع شرکت تجاری PAGEREF _Toc406067176 h 483-5- شخصیت حقوقی شرکت تجاری PAGEREF _Toc406067177 h 503-6- جمع بندی فصل سوم PAGEREF _Toc406067178 h 533-7- نحوه تشکیل شرکتهای تجاری PAGEREF _Toc406067179 h 553-7-1 مسئولیت شرکا یا سهامداران در شرکتهای تجاری: PAGEREF _Toc406067180 h 553-7-2- مسئولیت سهامداران در شرکتهای سهامی عام و خاص: PAGEREF _Toc406067181 h 553-7-3- « مسئولیت شرکا» در شرکت با مسئولیت محدود: PAGEREF _Toc406067182 h 563-7-4- مسئولیت شرکا» در شرکت نسبی: PAGEREF _Toc406067183 h 573-7-5- « مسئولیت شرکا» در شرکت تضامنی: PAGEREF _Toc406067184 h 573-8- نحوه نقل و انتقال سهم الشرکه یا سهام در شرکتهای تجاری: PAGEREF _Toc406067185 h 603-8-1- نحوه نقل و انتقال سهم الشرکه در شرکت تضامنی: PAGEREF _Toc406067186 h 603-8-2- نحوه نقل وانتقال سهم الشرکه درشرکت نسبی : PAGEREF _Toc406067187 h 61فصل چهارم: بررسی رابطه انحلال شرکت‌های تجاری(مختلط غیر سهامی) و اخراج شریک PAGEREF _Toc406067189 h 624-1- انحلال شرکت مختلط غیر سهامی PAGEREF _Toc406067190 h 634-2- موارد عام انحلال شرکت مختلط غیر سهامی PAGEREF _Toc406067191 h 634-3- موارد خاص انحلال شرکت مختلط غیر سهامی PAGEREF _Toc406067192 h 644-4- بقای شخصیت حقوق شرکت پس از انحلال PAGEREF _Toc406067193 h 674-5- نتایج انحلال شرکت مختلط غیر سهامی PAGEREF _Toc406067194 h 674-6- موارد انحلال شرکت PAGEREF _Toc406067195 h 694-6-1- انحلال به سبب از بین رفتن یکی از عناصر شرکت PAGEREF _Toc406067196 h 704-6-2- انحلال به سبب وضعیت یکی از شرکا PAGEREF _Toc406067197 h 754-7- انحلال مبتنی بر ارادۀ شرکا PAGEREF _Toc406067198 h 774-7-1- انحلال مبتنی بر رضایت تمامی شرکا PAGEREF _Toc406067199 h 774-7-2- انحلال مبتنی بر دلایل موجه PAGEREF _Toc406067200 h 784-7-3- شرایط انحلال PAGEREF _Toc406067201 h 784-7-4- تشخیص دلایل موجه PAGEREF _Toc406067202 h 794-7-5- اخراج شریک PAGEREF _Toc406067203 h 80فصل پنجم: بررسی رابطه انحلال شرکت‌های تجاری(سهامی، تضامنی…) و اخراج شریک PAGEREF _Toc406067205 h 825-1- انحلال شرکت سهامی PAGEREF _Toc406067206 h 825-2- علل انحلال شرکت سهامی PAGEREF _Toc406067207 h 825-2-1- انحلال قهری؛ PAGEREF _Toc406067208 h 835-2-2- انحلال به تصمیم مجمع عمومی؛ PAGEREF _Toc406067209 h 835-2-3- انحلال به حکم دادگاه؛ PAGEREF _Toc406067210 h 845-3- نتایج انحلال شرکت سهامی PAGEREF _Toc406067211 h 865-3-1- تصفیه PAGEREF _Toc406067212 h 865-3-2- وضعیت حقوقی حین تصفیه (پس از انحلال) PAGEREF _Toc406067213 h 865-4- نتایج بقای شخصیت حقوقی شرکت سهامی: PAGEREF _Toc406067214 h 875-4-1- تقسیم دارایی PAGEREF _Toc406067215 h 885-5- انحلال شرکت تضامنی PAGEREF _Toc406067216 h 895-6- موارد عام انحلال شرکت تضامنی PAGEREF _Toc406067217 h 895-7- علل خاص انحلال شرکت تضامنی PAGEREF _Toc406067218 h 905-8- آثار انحلال شرکت تضامنی PAGEREF _Toc406067219 h 935-9- شخصیت حقوقی شرکت بعد از انحلال PAGEREF _Toc406067220 h 945-10- آثار بقای شخصیت حقوقی شرکت PAGEREF _Toc406067221 h 945-11- دعاوی طلبکاران پس از انحلال شرکت PAGEREF _Toc406067222 h 955-12- انحلال شرکت با مسئولیت محدود PAGEREF _Toc406067223 h 955-12-1- دلایل عام انحلال PAGEREF _Toc406067224 h 965-12-2- دلایل خاص انحلال PAGEREF _Toc406067225 h 975-12-3- آثار انحلال شرکت PAGEREF _Toc406067226 h 995-12-4- تصفیه شرکت PAGEREF _Toc406067227 h 995-12-5- اثر بقای شخصیت حقوقی PAGEREF _Toc406067228 h 995-12-6- مدیر تصفیه PAGEREF _Toc406067229 h 1005-12-7- تقسیم اموال شرکت PAGEREF _Toc406067230 h 1005-12-8- پایان حیات شرکت با مسئولیت محدود PAGEREF _Toc406067231 h 1015-13- فوت شرکت‌های تضامنی و نسبی PAGEREF _Toc406067232 h 103فصل ششم: آثار ورشکستگی شرکت در ورشکستگی شرکاء و بالعکس PAGEREF _Toc406067234 h 1066-1- انواع ورشکستگی PAGEREF _Toc406067235 h 1066-1-1- ورشکستگی عادی PAGEREF _Toc406067236 h 1066-1-2- ورشکستگی به تقصیر PAGEREF _Toc406067237 h 1076-1-3- موارد سه گانه اختیاری صدور حکم ورشستگی به تقصیر(ماده ٥٤٢ ق.ت(. PAGEREF _Toc406067238 h 1076-1-4- تعقیب جزائی و مجازات تاجر ورشکسته به تقصیر PAGEREF _Toc406067239 h 1086-1-5- ورشکستگی به تقلب PAGEREF _Toc406067240 h 1086-2- تعقیب جزائی و مجازات تاجر ورشکسته به تقلب PAGEREF _Toc406067241 h 1096-2-1- اعلام ورشکستگی PAGEREF _Toc406067242 h 1096-2-2- بر حسب اظهار خود تاجر PAGEREF _Toc406067243 h 1096-2-3- به موجب تقاضای یک یا چند نفر از طلبکاران PAGEREF _Toc406067244 h 1106-2-4- به موجب تقاضای دادستان PAGEREF _Toc406067245 h 1106-3- رسیدگی به دعوی و صدور حکم PAGEREF _Toc406067246 h 1106-4- محتوی حکم به موجب قانون تجارت PAGEREF _Toc406067247 h 1126-5- آثار حکم ورشکستگی نسبت به ورشکسته PAGEREF _Toc406067248 h 1156-5-1- مستثنیات دین PAGEREF _Toc406067249 h 1156-5-2- ورشکستگی شخصی مدیران شرکت واشخاص دیگر PAGEREF _Toc406067250 h 1166-5-3- اثر ورشکستگی شخصی شریک یا سهامدار در انحلال شرکت PAGEREF _Toc406067251 h 1176-5-3-1- در شرکتهای شخص PAGEREF _Toc406067252 h 1176-5-3-2- درشرکتهای سرمایه PAGEREF _Toc406067253 h 1186-6- خاتمه ورشکستگی PAGEREF _Toc406067254 h 1186-7- تاثیر ورشکستگی شرکت در ورشکستگی شرکای آن PAGEREF _Toc406067255 h 1196-8- تاثیر ورشکستگی شریک در ورشکستگی شرکت PAGEREF _Toc406067256 h 120نتیجه‌گیری: PAGEREF _Toc406067257 h 121منابع و مآخذ: PAGEREF _Toc406067258 h 123
چکیده:
شرایط و نحوه اخراج شریک از شرکت‌های تجاری در قانون تجارت به صراحت بیان نشده ولی از سیاق مواد 136 و 131 قانون تجارت می‌توان این موضوع را برداشت کرد که اگر دلایل انحلال که به دادگاه تقدیم می‌گردد منحصراً مربوط به شریک یا شرکای معین باشد محکمه می‌تواند به تقاضای سایر شرکاء به جای انحلال، حکم اخراج آن شریک یا شرکای معین را بدهد، همچنین ماده 131 چنین اشعار داشته که: «در صورت ورشکستگی یکی از شرکاء و همچنین در صورتیکه یکی از طلبکاران شخصی یکی از شرکاء به موجب ماده 129 انحلال شرکت را تقاضا کرد سایر شرکا می‌توانند سهم آن شریک را از دارایی شرکت نقداً تادیه کرده و او را از شرکت خارج کنند، البته این موضوع در تبصره ماده 136 شرح داده شد، که در این پژوهش محقق ابتدا امر در خصوص ماهیت شرکت‌های مدنی و تجاری سخن به میان آورده و در ادامه به تفاوت‌های این دو نوع شرکت و انواع شرکت‌های تجاری در قانون تجارت پرداخته است، آنگاه در فصول بعدی به نحوه تشکیل شرکت‌های تجاری پرداخته شد و در راستای مطالعه موضوع لازم بود که در به صورت مفصل نحوه انحلال شرکت‌های تجاری مورد بررسی قرار گرفته که بر همین مبنا اخراج شریک از شرکت‌های تجاری را تحلیل و ارزیابی نماییم لذا در نهایت به بحث، اخراج شریک از شرکت‌های تجاری پرداخته شد که در پایان به این نتیجه رسیده که بین اخراج شریک از شرکت‌های تجاری و انحلال و ورشکستگی رابطه‌ی مستقیمی وجود داشته که در این پژوهش به صورت مفصل به موضوع پرداخته شد.
واژگان کلیدی: شرکت، مدنی، تجاری، شریک، اخراج، ورشکستگی، انحلال.
مقدمه:الف- بیان مسئله:تغییر شرکا در طول حیات شرکت در فروض مختلفی قابل تصور است. ممکن است یکی از شرکا بخواهد سهم خود را به دیگری منتقل کند؛ ممکن است شرکت بخواهند شریکی را از شرکت اخراج کنند و نیز ممکن است شریکی فوت کند یا محجور شود و قائم مقام متوفی یا محجور به ادامه شرکت رضایت دهد. وضع شرکت را در هر یک از فروض مزبور جداگانه بررسی می‌کنیم.
خروج شریک از شرکت
ماده 123 قانون تجارت در این مورد مقرر می کند: «در شرکت تضامنی هیچ یک از شرکا نمی‌تواند سهم خود را به دیگری منتقل کند، مگر به رضایت تمام شرکا». لحن آمرانه قانون گذار جای هیچ تردیدی باقی نمی گذارد که شرکا نمی توانند خلاف قاعده مندرج در قانون را در شرکتنامه یا اساسنامه پیش بینی کنند. (احمدی سجادی 1378 ص 135-159) با توجه به اینکه در ماده اخیر از لفظ «دیگری» استفاده شده است و نه ـ برای مثال ـ «اشخاص ثالث»، مسلم است که ممنوعیت انتقال به دیگری، هم شامل موردی است که شریک قصد انتقال سهم خود را به یکی از شرکای شرکت دارد. طریق انتقال نیز مؤثر در مقام نیست. بنابراین، انتقال از طریق هبه، بیع، معاوضه و امثال آن بلا اثر خواهد بود. شریکی که خواهان خروج از شرکت است نمی تواند شرکای دیگر را وادار به خرید سهم الشرکه خود کند. تنها دو راه برای شریک باقی می ماند: یا رضایت شرکای دیگر را برای انتقال سهم خود جلب کند و یا مطابق ماده 137 قانون تجارت، فسخ شرکت را بخواهد. البته مطابق ماده اخیر، فسخ شرکت در صورتی ممکن است که در اساسنامه این حق را از شرکا سلب نشده و ناشی از قصد اضرار نباشد. به علاوه، تقاضای فسخ باید شش ماه قبل از فسخ به طور کتبی به شرکا اعلام شود. اگر موافق اساسنامه باید سال به سال به حساب شرکت رسیدگی شود، فسخ در موقع ختم محاسبه سالیانه به عمل می آید. هرگاه با وجود شرایط قانونی، شرکا به انحلال شرکت راضی نباشند و به شریک نیز اجازه انتقال سهم الشرکه را ندهند، شریک می تواند با مراجعه به دادگاه، فسخ شرکت و انحلال آن را بخواهد. (صفار، 1373ص 182 و 183).
هرگاه بر اثر انتقال سهم الشرکه یکی از شرکا، شخص دیگری وارد شرکت شود، متضامناً با سایر شرکا مسئول قروضی هم خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته است، اعم از اینکه در اسم شرکت تغییری داده شده باشد یا خیر. هر قراری که بین شرکا بر خلاف این ترتیب گذاشته شده باشد. در مقابل اشخاص ثالث کان لم یکن است(ماده 125 ق.ت).
اخراج شریک از شرکت
قانون گذار در دو فرض زیر اخراج یکی از شرکا و در نتیجه، ادامه حیات شرکت را مجاز شمرده است بدیهی است که در تمام موارد، سهم شریک اخراج شده باید از دارایی شرکت پرداخت شود.
1- در صورتی که یکی از شرکا به دلایلی انحلال شرکت را از دادگاه تقاضا کند و دلایل او موجه باشد، دادگاه می تواند حکم انحلال شرکت را صادر کند(بند «ج» ماده 136 ق.ت). مع ذلک، هرگاه دلایل انحلال فقط مربوط به شریک یا شرکای معینی باشد، دادگاه می‌تواند به تقاضای سایر شرکا، حکم اخراج شریک را صادر کند و در نتیجه به ادامه حیات شرکت نظر بدهد(تبصره ماده 136 ق.ت).
2- در صورتی که یکی از شرکا ورشکسته شود، با یکی از طلبکاران شخصی یکی از شرکا، انحلال شرکت را تقاضا کند، سایر شرکا می توانند سهم شریک مورد بحث از دارایی شرکت را نقداً تأدیه کرده، او را از شرکت اخراج کنند. تقاضای طلبکاران شخصی شریک را نقداً تأدیه کرده، او را از شرکت اخراج کنند. تقاضای طلبکاران شخصی شریک مدیون وصول کنند و سهم شریک مدیون از منافع شرکت برای تأدیه طلب آن ها کافی نباشد.
بدین ترتیب اخراج شریک امری استثنایی است و شرکا فقط در دو فرض قانونی مزبور حق حذف یکی از شرکا را دارند. اخراج شریک در این شرایط، امکان می دهد که شرکت به حیات خود ادامه دهد. در ضمن تعیین حقوق شریک اخراجی ممکن است یا با توافق شرکا و طلبکاران شریک به عمل آید و یا از طریق مراجعه به دادگاه، شرکا و اشخاص ثالث ذی نفع می توانند توافق کنند که کارشناس میزان حقوق شریک مدیون را از دارایی شرکت معین کند.
ب – اهمیت وضرورت انتخاب موضوع:
با وجود شرکت های تجاری زیاد در جامعه امروزی و گسترش روزافزون این شرکت گاهاً اتفاق افتاده که شریک از این شرکت بنا به دلایلی اخراج گردد لذا با توجه به مبتلابه بودن این مسئله می‌طلبد تا در این خصوص یک تحقیق مفصلی با مطالعه تطبیقی قانون تجارت فعلی و لایحه قانون تجارت جدید انجام گردد.
ج – ادبیات یا پیشینه تحقیق:با مطالعه و تفحصی که در این زمینه صورت گرفته هیچ گونه کاری با این موضوع در داخل یا خارج از کشور صورت نگرفته است.
د- اهداف تحقیق:در انجام این پژوهش می توان یکسری اهداف در نظر داشت که به برخی از آنها خواهیم پرداخت:
1- بیان انواع شرکت های تجاری در حقوق موضوعه ایران
2- بررسی ماهیت حقوقی شرکت های تجاری و تمایز آنها از شرکت های مدنی
3- بررسی و تحلیل اخراج شریک از انواع شرکت‌های تجاری در قانون تجارت و لایحه جدید
ه – سوالات تحقیق: (مساله تحقیق):1- در چه صورتی در شرکت های تجاری یکی از شرکا اخراج می شود و حکم اخراج وی چه آثاری در شرکت مورد نظر دارد؟
2- از لحاظ قانونی مورد یا مواردی را قانونگذار(در قانون فعلی یا لایحه جدید) برای اخراج شریک از شرکت تجاری به شرط ادامه حیات شرکت پیش بینی کرده یا اصلا به این مورد اشاره ای نکرده است؟
3- در صورت اخراج شریک از شرکت تجاری ادامه حیات شرکت و وضعیت تادیه سهم شریک چگونه می باشد؟
و – فرضیه‏های تحقیق:اکنون که محدوده تحقیقات ما به وسیله سوالات مشخص گردید لازم است تا به بررسی فرضیات آنها بپردازیم:
1- در صورتی که دلایل اخراج مربوط به یک شریک معین باشد دادگاه می تواند به تقاضای سایر شرکا حکم اخراج وی را صادر نمایید.
2- در قانون تجارت فعلی بند ج ماده 136 و تبصره همین ماده به آن اشاره ای شده که این موارد محدود می‌باشند.
3- در صورتی که سایر شرکای شرکت تجاری نقدا سهم شریک را به وی تادیه نمایند ادامه حیات شرکت مورد نظر امکانپذیر می باشد واین شرکت از لحاظ حقوقی می تواند به ادامه حیات خود بپردازد.
ز – روش تحقیق:
روش تحقیق این پژوهش توصیفی- تحلیلی می باشد و مشتمل بر مراحل زیر است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در یک مطالعه کتابخانه ای و اسنادی، پژوهش‌ها و منابع موجود داخلی و مرتبط با موضوع جمع آوری و طبقه بندی خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کیفیت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفکیک و دسته بندی اطلاعات پرداخته می شود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نیاز در رابطه با بوسیله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحلیلی و توصیفی و همچنین مراجعه به حقوقدانان برای بررسی نظرات ایشان با روش پرسشنامه ای، جمع آوری می گردد.
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهای پژوهش پس از فیش برداری از منابع موجود و جمع آوری به تجزیه و تحلیل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پیشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گیرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان
ساختار یا سازماندهی:
در این پژوهش پلان و ساختار کار به شرح ذیل تهیه و تدوین گردید:
فصل نخست: فصل نخست: شناخت و مقایسه شرکت‌های تجاری در مقابل شرکت‌های مدنی
فصل دوم: وجوه افتراق شرکت مدنی و تجاری
فصل سوم: نحوه تشکیل و انوع شرکت های تجاری
فصل چهارم: بررسی رابطه انحلال شرکت‌های تجاری(مختلط غیر سهامی) و اخراج شریک
فصل پنجم: بررسی رابطه انحلال شرکت‌های تجاری(سهامی، تضامنی…) و اخراج شریک
فصل ششم: تاثیر ورشکستگی شرکت در ورشکستگی شرکاء و بالعکس
فصل نخست:شناخت و مقایسه شرکت‌های تجاری در مقابل شرکت‌های مدنیقبل از ورود به موضوع اصلی یعنی اخراج شریک از شرکت تجاری به نظر لازم است در خصوص شناخت شرکت‌های تجاری و مدنی ابتدا مطالعه‌ای داشته باشیم آنگاه افتراق این دو نوع شرکت را در فقه و حقوق بررسی نماییم سپس به سراغ موضوع اصلی خواهیم رفت؛
شرکت یکی از مهم‏ترین مباحث مربوط به حقوق مدنی و حقوق تجارت‏ است که شناخت مفهوم و آثار حقوقی و تعهدات ناشی از آن،مستلزم شناخت‏ ماهیت حقوقی شرکت است.به همین منظور در این نوشتار کوشش شده است‏ تا ماهیت شرکت مدنی و شرکت تجاری روشن شود.در خصوص شرکت مدنی‏ با ارائه نظریه‏هایی چند از فقهای امامیه این سؤال مطرح شده است که آیا عقد شرکت به عنوان یکی از عقود معین به‏طور مستقل توان ایجاد اشاعه را دارد یا لزوما شرکت عقدی بایستی مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟پس‏ از آن اوصاف شرکت تجاری را بیان نموده و با ارائه تعریفی از شرکت تجاری، وجوه افتراق آن را با شرکت مدنی ذکر کرده‏ایم.آن‏گاه با نشان داده ضوابطی، چگونگی تمیز و تشخیص این دو شرکت از یکدیگر،معین شده است.
در قوانین موضوعه ایران از شرکت مدنی و شرکت تجاری تعریف دقیقی ارائه نشده‏ است و آن‏چه قانون‏گذار در ماده 571 قانون مدنی بیان نموده اثر شرکت مدنی است نه‏ تعریف آن.مقنن،فصل هشتم از باب سوم جلد اول قانون مدنی را به مقررات شرکت‏ اختصاص داده و در آن از مقررات مربوط به مال مشاع،اداره و نهایتا تقسیم اموال‏ مشترک بحث نموده است چنان‏که در حقوق تجارت نیز مقنن بدون ذکر تعریفی از شرکت تجاری،به ذکر مصادیق این‏گونه شرکت‏ها اکتفا نموده است.
مبهم ماندن مفهوم شرکت‏های تجاری و مدنی موجب شده است تا علاوه بر ماهیت‏ حقوقی،حقوق و تعهدات ناشی از آن نیز نامعین باشد.در این مقاله-ریسرچ تلاش شده است‏ پس از ذکر ماهیت حقوقی شرکت مدنی و شرکت تجاری،آثار حقوقی مترتب بر هریک‏ بیان شود.سپس با مقایسه بین این دو شرکت از نظر حقوقی و کاربردی،وجوه افتراق و ضوابط تمیز آن دو از یکدیگر مشخص گردد.
تعریف و ماهیت شرکت مدنیماده 571 قانون مدنی که از فقه امامیه اقتباس گردیده است در تعریف شرکت‏ می‏گوید: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ‏ء واحد به نحو اشاعه» در این تعریف به ماهیت شرکت یعنی«اشاعه در حق مالکیت»توجه شده است؛گویی‏ اشاعه مهم‏ترین عنصر شرکت بوده و در واقع وصف مالکیت شرکا است.این تعریف‏ چنان مجمل است که شناسایی عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل محل تردید است. اجتماع حقوق،بدین معنا که موضوع مالکیت هیچ از مالکین در شی‏ء واحد مشخص‏ نباشد به طوری که هر جزئی از اجزای شی‏ء واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان است. (شهیدی 1365، ص 33)
اشاعه در حق مالکیت اسباب و موجبات خاصی دارد که قانون مدنی به بعضی از آن‏ها اشاره کرده است؛از جمله این‏که : شرکت ممکن است اختیاری باشد یا قهری‏ (ماده 572)شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل می‏شود یا در نتیجه عمل‏ شرکا از قبیل مزج اختیاری یا قبول عالی مشاعا در ازای عمل چند نفر و نحو این‏ ها (573).از استقرای مواد 571 به بعد قانون مدنی چنین مستفاد می‏شود که قانون‏گذار با الهام از فقه امامیه،تعریفی مستقل از عقد شرکت ارائه نداده است،بلکه اثر اصلی‏ شرکت را اشاعه در مالکیت شرکا می‏داند.برای روشن شدن ماهیت شرکت مدنی،لازم‏ است ابتدا مفهوم شرکت عقدی بیان شود که با بررسی کتب حقوق‏دانان و فقهای عظام‏ می‏توان سه مفهوم جداگانه از شرکت عقدی به دست آورد:
1-1-1- شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقدقانون مدنی در ماده 573 عقد را یکی از اسباب ایجاد اشاعه دانسته است؛بدین معنا که می‏توان به وسیله یکی از عقود ناقله مثل بیع،صلح و هبه،اشاعه در مالکیت را ایجاد نمود.ازاین‏رو،برای تحقق شرکت لازم است دو یا چند حق مالکیت از طریق انعقاد یکی از عقود ناقله باهم به نحوی درآمیزد که تمیز آن را یکدیگر ممکن نباشد؛به دیگر سخن،شرکا توافق می‏کنند که مالکیت انفرادی خود را به مالکیت اشتراکی تبدیل نمایند به گونه‏ای که حق هرکدام در عین حال که به صورت عینی وجود و اصالت دارد،منتشر در مجموع باشد.(کاتوزیان، 1379، ص 9 ) در این مفهوم،عقد شرکت جنبه معاوضی و تملیکی دارد؛یعنی برای‏ ایجاد اشاعه در مالکیت لازم است هر شریک به وسیله یکی از عقود ناقله سهم مشاع از ملک خود را به صورت خاصی به دیگران تملیک کند و با این مفهوم،عقد شرکت‏ عقدی لازم خواهد بود،زیرا شریک در مال نمی‏تواند به دلخواه خود اشاعه را به هم زده‏ و آورده خود را مطالبه کند؛هرچند هر شریک برمبنای قواعد حاکم بر مالکیت مشاع و طبق ماده 589 قانون مدنی می‏تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید.
1-1-2- شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاعبعضی از فقهای امامیه اثر عقد شرکت را چنین بیان نموده‏اند: -1 عقدی است که ثمرهء آن جواز تصرف هرکدام از مالکین است بر شی‏ء واحد به‏ صورت مشاع.(شهید ثانی1414ق،ص 27و36) از حقوق‏دانان نیز دکتر سید محمود کاشانی در این زمینه می‏گوید:شرکت عقدی‏ است که ثمره آن جواز تصرف مالکین متعدد شی‏ء واحد،در مال مشترک است‏(کاشانی 1365، ص20 ) ؛به‏ عبارت دیگر،قراردادی است که تصرف مالکان مشاع در یک مال را ممکن می‏سازد.در این مفهوم،سمت شرکا بعد از تحقق شرکت،وکالت و عاملیت است و برمبنای این‏ تعریف،شرکت عقدی اذنی و جزء عقود جایز محسوب می‏شود.حقوق‏دان دیگری‏ شرکت را اختلاطی از یک مبادله می‏داند که سبب آن اشاعه در ملکیت است.وی با تلقی‏ اعطای نیابت در تصرف به عنوان چهره‏ای دیگر از عقد،معتقد است:توکیل در تصرف و اداره و تقسیم سود و زیان،عقدی فرعی است که ضمیمه اشاعه در مالکیت می‏شود، بدون این‏که با عقد اصلی ترکیب گردد.بنابراین هیچ مانعی ندارد که هرکدام از این دو عقد آثار و طبیعت خاص خود را حفظ کند،یکی جایز باشد دیگری لازم.(کاتوزیان 1356، ص41)
به نظر می‏رسد اثر عقد شرکت،ایجاد اشاعه در مالکیت باشد که نتیجه آن اذن در تصرف است،زیرا شرکت در زمره عقود لازم است ولی اشاعه را می‏توان از طریق تقسیم‏ مال مشاع زایل نمود(ماده 589 قانون مدنی).البته شرکا می‏توانند ضمن عقد شرکت، اعطای نیابت در تصرف را برای یکدیگر شرط نمایند.
1-1-3- شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقلدر این خصوص فقها اختلاف نظر دارند:از یک سو این نزاع مطرح است که آیا اساسا از عقود معین عقدی مستقل به نام عقد شرکت وجود دارد یا خیر،و از سوی دیگر در این مسئله اختلاف است که آیا عقد شرکت به خودی‏خود توان ایجاد اشاعه را دارد یا لزوما شرکت عقدی باید مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟
معدودی از فقها همچون شیخ یوسف بحرانی در حدائق،مقدس اردبیلی در شرح‏ ارشاد و کاشف الغطاء در تحریر المجله،با انکار وجود عقد شرکت به عنوان عقدی‏ مستقل در کنار سایر عقود معتقدند:صرف انعقاد عقد،موجب اشاعه و ممزوج شدن‏ اموال شرکا نمی‏شود بلکه شرکت با مزج و اختلاط اموال مالکین حاصل می‏گردد،خواه‏ سبب امتزاج اختیاری باشد یا قهری.از متأخرین نیز آیة اللّه بروجردی می‏گویند: مقتضای تحقیق در کلام فقهای قدیم شیعه این است که از نظر ما عقدی به نام شرکت در کنار سایر عقود وجود ندارد بلکه تنها سبب برای حصول شرکت امتزاج است،چون‏ مقتضای شراکت عدم جواز تصرف هریک از شرکا بدون اذن شریک دیگر است و از طرفی هم هدف از شرکت این است که هریک از شرکا با خرید و فروش و تحصیل سود در آن تصرف کند،پس لازم است هریک از دو شریک دیگری را نسبت به جمیع تصرفات تجاری وکیل کند،و لفظ«تشارکنا»دخالتی در حصول شرات ندارد.(موسوی اردبیلی 1417ق، ص33)
به نظر می‏رسد از آن‏جا که، فقها در آثار خود انواع شرکت‏ها، از جمله شرکت در اعمال، وجوه، مفاوضه و اموال را بیان نموده و تنها نوع اخیر را صحیح دانسته‏اند،این امر خود دلیلی بر شناسایی عقد شرکت می‏باشد، علاوه بر این‏که فقهایی نیز به عقد شرکت‏ تصریح نموده‏اند،مانند محقق کرکی در جامع المقاصد شهید ثانی در مسالک،سید علی‏ طباطبائیی در ریاض،و صاحب جواهر در جواهر الکلام،محمد کاظم طباطبائی در عروة الوثقی،سید محسن حکیم در مستمسک و آیة الله خوئی در مبانی العروة.(همان ، ص 33)از فقهای متقدم نیز شیخ صدوق در المقنع فی الفقه در باب شرکت از نوعی تراضی سخن‏ به میان آورد.که موضوع آن اشاعه در مالکیت اموال و شرکت در منافع است.(شیخ صدوق 1410ق،ص3)
هم‏چنین شیخ مفید در مقنعه می‏گوید: «شرکت صحیح نیست مگر در اموال.البته ایشان شرکت را تعریف نمی‏کند ولی ظاهرا مرادشان عقد شرکت است،زیرا در چند سطر بعد می‏گوید:شرکت به صورت مدت‏ معین و مؤجل باطل است و هریک از دو شریک هر وقت خواست می‏تواند از شریکش‏ جدا شود و وقتی یکی از دو شریک فوت نمود شرکت باطل خواهد شد».بنابراین بطلان‏ به دلیل تأجیل یا معلوم کردن مدت یا فوت شریک به معنای اجتماع حقوق مالکین در شی‏ء واحد به نحو اشاعه معنا ندارد مگر این‏که سبب این شراکت عقد باشد؛به عبارت‏ دیگر،شرکت به معنای اجتماع حقوق مالکین در شی‏ء واحد به نحو اشاعه،قابل اتصاف‏ به صحت و بطلان نمی‏باشد.(شیخ المفید، ص624،623 وموسوی اردبیلی، همان، ص29) بر موارد فوق می‏توان نظریات مشابه فقیهان بزرگی چون ابن ادریس حلی‏(ابن ادریس حلی، ص28)، سید مرتضی علم الهدی‏(علم الهدی، ص7)و صاحب جامع المدارک را افزود.(موسوی اردبیلی همان، ص 28) از استقرای در مجموع آراء و نظریات فقهای عظام چنین برمی‏آید که شرکت به عنوان‏ یک عقد مستقل،در کنار دیگر عقود معین پذیرفته شده است.حال این سؤال مطرح‏ است که آیا عقد شرکت به خودی‏خود می‏تواند سبب اشاعه شود؟ اکثر فقها می‏گویند:شرکت عقدی است که به صرف ایجاب و قبول بوجود نمی‏آید، بلکه شرط تحقق آن این است که مال دو شریک قبل یا بعد از عقد ممزوج شود.بنابراین‏ مثل قبض و اقباض در وقف و رهن،در این عقد نیز امتزاج موثر است حال یا به عنوان‏ علت تامه یا جزء اسباب تشکیل‏دهندهء عقد.(کاشانی،همان،کاتوزیان،همان،ص12)صاحب عروة نیز می‏گوید:در شرکت‏ عقدی علاوه بر شرایطی نظیر ایجاب و قبول،بلوغ،عقل،اختیار و عدم حجر،شرط دیگری وجود دارد که عبارت است از:امتزاج دو مال یا اموال به نحوی که قابل تمایز از همدیگر نباشند و این امتزاج یا باید قبل از عقد صورت بگیرد یا بعد از عقد.(طباطبائی 1399 ق )
اما برخی دیگر برای عقد شرکت اصالت قائل شده و آن را برای ایجاد اشاعه مؤثر دانسته‏اند؛اینان معتقدند که حاکمیت اراده توان ایجاد شراکت بین اموال شرکا را بدون‏ احتیاج به مزج دارد.از جمله این دسته از فقها فقیه عالی قدر سید محسن حکیم است که‏ معتقدند اشاعه و اشتراک در اموال با عقد شرکت حاصل می‏گردد و می‏گویند:مزج در شرکت عقدی زمانی ایجاد شراکت می‏کند که شرکت قبلا انشا نشده باشد،پس اگر اشاعه به واسطه عقد محقق شد،دیگر به عامل مزج نیازی نیست.وی در این زمینه‏ اجماع را که از سوی بعضی از فقها ابراز شده است مبنی بر این‏که مزج شرط صحت‏ شراکت است،صراحتا رد می‏کند و بیان می‏دارد که شرکت عقدی بر دو مفهوم حمل‏ می‏شود:یک مفهوم آن همان اذن در تصرف است که در این معنا امتزاج در اموال شرکا معتبر است(و مبنای آن را اجماع فقها می‏داند)و مفهوم دیگر آن مجرد عقد شرکت‏ است که در آن اراده شرکا به تنهایی می‏توان ایجاد اشاه و اشتراک را دارد،بدون این‏که‏ امتزاج در آن اعتبار داشته باشند.(طباطبائی حکیم، ص12)
از متأخرین نیز که نظریه‏های فقهی وی مورد استفاده و مراجع و فقهای اخیر قرار گرفته است آیة اللّه العظمی خوئی می‏باشند که در خصوص شرط امتزاج می‏فرمایند:این‏ شرط،ثبوتا و اثباتا شرط لغوی است زیرا اگر امتزاج مقدم بر عقد باشد در این صورت‏ اشاعه ایجاد شده و عقد،تحصیل حاصل است و اگر مزج بعد از عقد حاصل گردد در این صورت تشکیل عقد ضرورتی ندارد و انعقاد عقد لغو و بیهوده است چرا که اشاعه از قبل ایجاد شده است،آیة الله خوئی برخلاف برخی از علما،در اثبات شرط امتزاج‏ برای عقد شرکت،قائل به اجماع نیستند.(خوئی 1409 ق ، ص253)
از علماء و نویسندگان حقوق نیز عده‏ای برای نفس عقد شرکت،اصالت قائل شده‏اند، از جمله مصطفی عدل که از تدوین‏کنندگان قانونی مدنی است،در این زمینه می‏گوید:«اگر بخواهیم از یک طرف به روح و مفاد عمومی قانون مدنی استناد کرده و از طرف‏ دیگر به نص ماده 10 قانون مدنی حقیقتی قائل شویم،باید اذعان کنیم که چون نص‏ صریحی تحقق عقد مستقل شرکت را متوقف به مزج واقعی سهم الشرکه‏ها ننموده‏اند لذا باید حصول شرکت اختیاری را نتیجه عقد مستقل شرکت ممکن باشد،درهرحال اگر متابعت قصد اطراف معامله و قائل شدن به نص ماده 10 قانون مدنی قبول افتد دیگربرای حصول شرکت در نتیجه عقد مستقل عایقی وجود نخواهد بود.»(عدل ، ص 374)در نهایت ایشان‏ عقد شرکت را چنین تعریف می‏کنند: «شرکت،عقدی است که به موجب آن هریک از اطراف معامله مقداری مال خود را به شرکت می‏گذارد و در مجموع آن‏ها پس از مزج هریک نسبت به سهم الشرکة خود به‏ نحو اشاعه مالک می‏شود.»(پیشین)
با توجه به مطالب یاد شده امروزه بایستی این عقیده را تقویت نمود که هیچ مانعی‏ برای نفوذ این خواست مشترک،یعنی تبدیل مالکیت انفرادی به مالکیت اشتراکی‏ (انشای مفهوم شرکت به وسیله عقد)به صرف ایجاب و قبول وجود ندارد،زیرا در حقوق ما ملاک انعقاد هر قراردادی،قصد مشترک متعاقدین و اراده باطنی آن‏ها است. بنابراین آن‏چه را طرفین عقد اراده کنند در صورتی که خلاف قوانین آمره و نظم عمومی‏ و اخلاق حسنه نباشد،می‏توان به حکم مواد 10 و 975 قانون مدنی انشا و ایجاد کرد و قالب‏ها و صورت‏ها جنبن شکلی دارند.
در قوانین بعد از انقلاب نیز مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل پذیرفته شده‏ است؛مقنن در فصل سوم آیین‏نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا(مصوب‏ 8/12/1362 هیأت وزیران)یکی از مفهوم‏ترین عقود بانکی را مشارکت مدنی دانسته و آن را که در کنار دیگر عقود مشارکتی(مضاربه،مزارعه،مساقات)پذیرفته است.ماده‏ 18 مصوبه مذکور در این خصوص چنین مقرر می‏دارد:«مشارکت مدنی عبارت است از درآمیختن سهم الشرکه نقدی و غیر نقدی به اشخاص حقیقی با حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد».
با تصویب این قانون و قراردادهای متنوعی که امروزه بانک‏ها منعقد می‏نمایند،دیگر تردیدی در عقد بودن مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل وجود ندارد.از نظر حقوق تطبیقی نیز در قوانین مدنی اکثر کشورهای عربی مبحث جداگانه‏ای به عقد شرکت،به عنوان عقدی مستقل،اختصاص داده شده است؛از جمله قانون مدنی مصر در ماده 505 در تعریف شرکت چنین بیان داشته است:
«شرکت عقدی است که به موجب آن دو نفر یا بیش‏تر با پرداخت حصه‏ای از مال یا عملی ملزم می‏شود که هرکدام در این مال سهمی داشته باشند و آن‏چه از سود یا زیان‏ آن به دست می‏آید،بین خود تقسیم نمایند.» (کمال طه 1992م،ص232)
هم‏چنین ماده 844 قانون«موجبات و عقود»لبنان در تعریف عقد شرکت می‏گوید: «شرکت عقد مبادله‏ای است که به موجب آن دو نفر یا تعدادی در یک چیز شریک‏ می‏شوند،با این قصد که آن‏چه از سود به دست می‏آید،بین خود تقسیم کنند.»(ناصیف 1992 م ، ص 15)
شبیه این تعریف را می‏توان در مواد 494 قانون مدنی لیبی،473 قانون مدنی سوریه، 626 قانون مدنی عراق و 582 قانون مدنی اردن ملاحظه کرد.(عبدالرزاق سنهوری 1964م، ص219وسمیر عالیه قاض1996م،ص221ومحمد فوزی سامی1997م،ص3)
تعریف و ماهیت شرکت تجاریقانون تجارت،تعریفی از شرکت که مبین ماهیت و نیز اوصافی حقوقی آن باشد،ارائه‏ نکرده و در ماده 20 فقط به احصای اقسام شرکت تجاری پرداخته است.به دلیل سکوت‏ قانون مدنی در ارائه تعریفی دقیق از شرکت نیز در ابن بحث نمی‏توان به قانون مدنی‏ تمسک جست،علاوه بر این‏که جوهر و ماهیت اصلی شرکت مدنی ایجاد اشاعه در مالکیت می‏باشد که این خود مهم‏ترین و اساسی‏ترین تفاوت شرکت تجاری با شرکت‏ مدنی است.ازاین‏رو،برای روشن شدن ماهیت شرکت‏های تجاری ناگریز از مراجعه به‏ عقاید دکترین حقوقی هستیم.
استاد ستوده تهرانی شرکت تجاری را چنین تعریف کرده‏اند: «شرکت تجاری عبارت است از:سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می‏شود که در آن هریک سهمی به صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می‏گذارند تا مبادرت به‏ عملیات تجاری نموده و منافع و زیان‏های حاصله را بین خود تقسیم کنند.»(ستوده تهرانی 1346،ص172)
عیب این تعریف این است که اولا:در آن شرکت نه به عنوان یک قرارداد بلکه به‏ عنوان یک مسئله و سازمان نگریسته شده است حال آن‏که شرکت قبل از هر چیز یک‏ قرارداد است،ثانیا:شرکت را تنها مؤسسه یا سازمانی می‏داند که به عملیات تجاری‏ مبادرت کند حال آن‏که ممکن است عملیات شرکتی تجاری نباشد(اسکینی 1375،ص 15)ولی به عنوان‏ شرکت تجاری محسوب شود،زیرا ماده 2 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت‏ (مصوب 1374)منظور می‏دارد: «شرکت سهامی شرکت بازرگانی محسوب می‏شود ولو این‏که موضوع عملیاتش‏ امور بازرگانی نباشد.»
دکتر منصور صفری نیز شرکت تجاری را چنین تعریف کرده است: «شرکت عهدی است که به وسیله آن دو یا چند شخص توافق می‏کنند آورده‏هایی رابه منظور تقسیم منافع احتمالی مشترکا مورد تجارت قرار دهند.»(صفری 1371،ص 185) به این تعریف نیز ایرادهایی وارد است:
اولا:در این تعریف فقط به تقسیم منافع احتمالی اشاره شده است حال آن‏که شرکا در زیان‏های احتمالی نیز شریک‏اند ثانیا:این تعریف شرط تجاری بودن شرکت را تجاری بودن عمل شرکت می‏داند درحالی‏که ممکن است شرکتی از نظر شکل تجاری‏ تلقی شود ولی اعمالش غیر بازرگانی باشد.
حال با توجه به ایراداتی که به تعریف‏های یاد شده وارد است می‏توان شرکت تجاری‏ را چنین تعریف کرد:«شرکت تجاری قراردادی است تشریفاتی که به موجب آن دو یا چند نفر با قصد مشارکت توافق می‏کنند با ایجاد شخصیت حقوقی آورده‏هایی را اعم از نقدی یا غیر نقدی در میان گذاشته تا پس از عملیات تجاری و غیرتجاری،منافع و زیان‏های به دست‏ آمده در این شرکت را بین خود تقسیم نمایند». این تعریف با توجه به عناصر تشکیل‏دهنده شرکت تجاری ارائه شده است که در این‏ جا به بررسی این عناصر می‏پردازیم:
الف- قراردادی بودن شرکت تجاریشرکت به عنوان یک عمل حقوقی مبتنی بر قراردادی است که بین شرکا و مؤسسین‏ منعقد می‏شود و آثار آن به موجب شرکت‏نامه یا اساس‏نامه و تصمیمات مجامع عمومی‏ تابع توافق شرکا و سهامداران است.حکومت تعدادی از قواعد آمره،تبعیت اقلیت از نظر اکثریت و مسائلی از این قبیل باعث گردیده است که عده‏ای از حقوق‏دانان شرکت‏ تجاری را یک سازمان حقوقی بدانند(ستوده تهرانی ، ص 170)نه یک قرارداد.به عقیده این حقوق‏دانان اگرچه‏ هسته اولیه شرکت را یک قرارداد تشکیل می‏دهد لیکن شرکت بعد از تأسیس و تشکیل‏ از منشأ اولیه‏اش جدا شده و ماهیت قراردادی بودن خود را از دست می‏دهد؛به عبارت‏ دیگر،شرکت بعد از تشکیل و پیدا کردن شخصیت حقوقی،تابع یک سری مقررات و اصول قانونی است که با ماهیت قراردادی بودن آن تهافت دارد.اما قدر مسلم این است‏ که شرکت تابع قرارداد و اراده جمعی مؤسسین و شرکا است و حکومت قواعد آمره بر یک عمل حقوقی با عقد بودن آن منافاتی ندارد؛آن‏چه اهمیت دارد اصل آزاد درانعقاد عقد است که مؤسسین در بدو تأسیس آن را لحاظ نموده‏اند.بنابراین در ماهیت‏ قراردادی بودن شرکت تجاری شکی نیست منتها تأثیر و حدود قلمرو حاکمیت اراده در شرکت‏ها متفاوت است؛بدین معنا که:در شرکت‏هایی نظیر تضامنی و نسبی و تا حدودی در شرکت‏های با مسئولیت محدود،توافق شرکا و اراده مشترک و جمعی آن‏ها از بدو تشکیل شرکت تا انحلال آن اهمیت خود را حفظ می‏کند. (ستوده تهرانی 1346،ص172)
از استقرای در مواد 102،108،119،122،123،135،142،147 و 148 قانون تجارت چنین مستفاد می‏گردد که قانون‏گذار در شرکت‏های تجاری برای اراده‌ی شرکا احترام خاصی قائل شده است.تشکیل مجامع عمومی و تأثیر تصمیمات این‏ مجامع،خود جلوه‏ای دیگر از اصل حاکمیت اراده شرکا در شرکت‏های تجاری است، زیرا در این شرکت‏ها که موسوم به شرکت‏های شخص می‏باشند اساس روابط حقوقی‏ شرکا مبتنی بر شرکت‏نامه‏ای است که سند قرارداد شرکت و محصول ارده شرکا می‏باشد،درحالی‏که در شرکت‏های سهامی عام و خاص شرکت‏نامه مفهومی ندارد و ذکر کلمه«شریک»و«سهم الشرکه»در این‏گونه شرکت‏ها صحیح نیست،زیرا در این‏ شرکت‏ها سهم نماینده به عنوان قسمتی از توان مالی یا سرمایه شرکت به حساب می‏آید و در آن اصل حاکمیت اراده سهامداران تأثیر کم‏تری در ادامه حیات شرکت دارد. (ستوده تهرانی 1346،ص172)
در واقع این شرکت‏ها تابع یک سری تشریفات و مقررات قانونی هستند که از سوی‏ قانون‏گذار برای آن‏ها وضع گردیده است؛به عبارت دیگر،هدایت و خط مشی این‏گونه‏ شرکت‏ها توسط مقنن ترسیم شده و سهامداران بایستی در چهارچوب این خط مشی‏ تعیین شده عملیات شرکت را به عهده گیرند،به نحوی که عدم رعایت این‏گونه مقررات‏ و تشریفات قانونی گاهی ممکن است به بطلان شرکت،یا بطلان عملیات و تصمیمات آن‏ منجر شود(ماده 270 ل.ا.ق.ت) و گاه ممکن است موجب مسئولیت کیفری عاملین‏ آن‏ها نیز بشود(مادهء 240 ل.ا.ق.ت).در این‏گونه شرکت‏ها اغلب سهامداران به دلیل‏ کثرت،یکدیگر را نمی‏شناسند و هر سهامدار به سهولت می‏تواند با انتقال سهم خود به‏ دیگری آزادانه از شرکت خارج شود(مواد 39 و 40 ل.ا.ق.ت).هم‏چنین فوت یا حجر سهامداران در ارکان شرکت تأثیری ندارد.در این شرکت‏ها سهامداران مکلف‏اند مقررات اساسنامه،قانون تجارت و دیگر قوانین آمره را در خصوص تشکیل مجامع، انتخاب مدیران و بازرسان،و انحلال و تصفیه امور شرکت رعایت نمایند. اما در شرکت‏های شخصی اصل بر این است که تمام شرکا در اداره و مشارکت شرکتحق یکسانی دارند،هرچند در این شرکت‏ها نیز به رغم اعتقاد به اصل حاکمیت اراده، قانون‏گذار مقررات آمره‏ای نیز وضع نموده است که رعایت آن از ناحیه شرکا الزامی‏ است.
ب-تشریفاتی بودن قرارداد شرکت تجاریقانون‏گذار تشکیل شرکت‏های تجاری،را در صورتی محقق می‏داند که شرکا و سهامداران،برای تحصیل سود،سرمایه‏های فردی خود را به سرمایه جمعی تبدیل‏ نمایند.بنابراین،از شخصیت حقوقی برخوردار شدن شرکت‏های تجاری،مستلزم یک‏ سری تشریفات شکلی است‏(الیاس ناصیف 1992 م،ص35 ومحمد فوزی سامی،همان،ص73)که قانون‏گذار در قانون تجارت و نیز قانون ثبت شرکت‏ها (مصوب 1310)بیان نموده است.این تشریفات قانونی،شرکت مدنی را از شرکت‏ تجاری از نظر شرایط صوری و شکلی متمایز می‏سازد.بعضی از این شرایط جنبه الزامی‏ دارند،به نحوی که عدم رعایت آن باعث عدم تشکیل شرکت می‏گردد؛مثلا مقنن در مورد شرکت‏های با مسئولیت محدود،شرکت تضامنی و شرکت نسبی(موضوع مواد 96-118 و 185 قانون تجارت)مقرر می‏دارد:شرکت وقتی تشکیل می‏شود که تمام‏ سرمایه نقدی آن‏ها تأدیه و سهم الشرکه غیرنقدی نیز تقویم و تسلیم شود،در غیراین‏ صورت شرکت تشکیل نشده و شخصیت حقوقی پیدا نخواهد کرد.یا در مورد شرکت‏های سهامی عام و خاص پس از رعایت تشریفات مذکور در مواد 17 و 20 لایحه‏ اصلاح قسمتی از قانون تجارت،شرکت از تاریخ قبول سمت مدیران و بازرسان تشکیل‏ شده محسوب می‏شود.
از دیگر شرایط ضروری برای تشکیل شرکت‏های تجاری،وجود یک سری اسناد و مدارکی است که الزاما بایستی به اداره ثبت شرکت‏ها از ناحیه شرکا و مؤسسین ارائه‏ شود،در غیراین صورت شرکت قابل ثبت نمی‏باشد.وجود این اسناد مؤید کتبی بودن‏ قرارداد شرکت است،زیرا در همه شرکت‏های تجاری وجود شرکت‏نامه و بعضا اساسنامه که مهم‏ترین وسیله اثبات عقد شرکت است ضرورت دارد.البته مقنن در خصوص کتبی بودن قراداد شرکت سکوت کرده است ولی از مقررات مربوط به قانون‏ ثبت شرکت‏ها و نیز مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک(مصوب 1310)که به‏ شرکت‏نامه اشاره می‏نماید،می‏توان ضرورت آن را به دست آورد.علاوه بر موارد فوق،لزوم ثبت شرکت‏های تجاری در اداره ثبت شرکت‏ها و نیز لزوم آگهی شرکت‏نامه و منضمات آن است که مقنن در مواد 195 و 197 قانون تجارت به آن تصریح نموده است. ماده 6 نظامنامه قانون تجارت(مصوب 1311)نیز اعلان شرکت‏نامه و منضمات آن را در روزنامه رسمی دادگستری و یکی از جراید کثیر الانتشار مرکز اصلی شرکت پیش‏بینی‏ نموده است.البته نشر قرارداد شرکت از شرایط الزامی برای تشکیل شرکت محسوب‏ نمی‏شود،به همین دلیل مقنن در ماده 198 قانون تجارت عدم رعایت ماده 197 این‏ قانون را از موجبات بطلان شرکت ندانسته بلکه آن را اسباب بطلان عملیات شرکت به‏ حساب می‏آورد.
ج- همکاری(توافق)دو یا چند نفراساس هر شرکتی-اعم از مدنی و تجاری-مبتنی بر مشارکت و تفاهمی است که‏ بایستی از ابتدای تأسیس شرکت تا انتها و انحلال آن وجود داشته باشد،حتی اتفاق آرا و اخذ تصمیمات در شرکت‏های مدنی یا تجاری مبتنی بر همین مشارکت است.قانون‏گذار در مواد 94،116،141،161،183 و 190 قانون تجارت به لزوم همکاری و مشارکت‏ دو یا چند نفر تصریح نموده است.بنابراین در نظام حقوق تجارت ما شرکت تک شریکی‏ وجود ندارد، در شرکت‏های سهامی عام نیز تعداد شرکا نباید از پنج نفر و در سهامی‏ خاص نباید از سه نفر کم‏تر باشد.
د- ایجاد شخصیت حقوقیمهم‏ترین اثر قرارداد شرکت تجاری،شخصیت حقوقی آن است که قانون‏گذار در مده 583 قانون تجارت آن را برای کلیه شرکت‏های هفت‏گانه قانون تجارت مقرر داشته‏ است.در اثر این شخصیت حقوقی،تکالیف شرکا به شخصیتی واحد منتسب می‏شود تا از این طریق،امنیت،اطمینان و نظم بیش‏تری بر روابط شرکا با یکدیگر و شرکا با اشخاص ثالث به وجود آید.این ویژگی مهم‏ترین رکن شرکت‏های تجارتی به حساب‏ می‏آید که مؤسسین و شرکا با اتکای به چنین شخصیتی مستقل و با انگیزه،به عملیات‏ تجاری مبادرت می‏نمایند.این شخصیت دارای آثار و نتایجی از جمله:نام،اقامتگاه، تابعیت و دارایی مستقل از شرکاء و سهامداران می‏باشد.قانون‏گذار در مرحله انحلال وتصفیه نیز برای شرکت‏های تجاری قائل به شخصیت حقوقی شده است.نتیجه بقای‏ شخصیت حقوقی شرکت این است که دارایی شرکت از دارایی شرکا مجزا است و هرگاه‏ این دارایی برای پرداخت طلب طلبکاران شرکت کافی نباشد،اعلام ورشکستگی‏ شرکت به دلیل وجود شخصیت حقوقی‏اش در زمان تصفیه امکان‏پذیر خواهد بود(ماده‏ 127 قانون تجارت.)
هـ-آوردن حصهسرمایهء شرکت از آورده‏های شرکا و صاحبان سهام تشکیل می‏شود.از ماده 571 قانون مدنی چنین برمی‏آید که شرکا بایستی هرکدام حق مالکیتی را اعم از وجه نقد یا غیرنقدی،به عنوان آورده و حصه وارد شرکت نمایند که این آورده به محض تشکیل‏ شرکت و ایجاد شخصیت حقوقی از دارایی شرکا و سهامداران منفک و در دارایی‏ شخص حقوقی داخل می‏شود.
و- تقسیم سود و زیانقصد بردن سود و تقسیم آن میان اعضا از خصایص شرکت‏های تجاری است.قاعده‏ بر این است که هریک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرری که به موجب‏ ترازنامهء سالانه تعیین می‏شود،سهیم باشند،مگر آن‏که برای یک یا چند نفر از آن‏ها در مقابل انجام دادن عملی سود زیادتری منظور شود.چنان‏که ماده 35 قانون تجارت‏ (مصوب 1311)برای بعضی از سهامداران به موجب رأی مجمع عمومی سهام ممتازه‏ پیش‏بینی شده است لیکن ایجاد این نوع سهام مشروط به این است که اساس‏نامه آن را تجویز نموده باشد(تبصره 2 از ماده 24 ل.ا.ق.ت).تقسیم زیان نیز به نسبت سرمایهء شرکا تقسیم می‏گردد و اساسا صحیح نیست شریکی شرط کند که به هیچ وجه زیان‏های‏ شرکت را متقبل نخواهد شد؛چنین شرطی باطل است لیکن این بطلان موجب انحلال‏ شرکت(شخص حقوقی)نمی‏گردد،زیرا اسباب انحلال در شرکت‏های تجاری‏ مخصوص از سوی قانون‏گذار احصا گردیده است.
فصل دوم: وجوه افتراق شرکت مدنی و تجاری2-1- تفاوت از نظر شخصیت حقوقیگفته شد اثر اصلی شرکت‏های مدنی اشاعه در مالیکت است حال با توجه به اثر مذکور آیا می‏توان برای شرکت‏های مدنی شخصیت حقوقی قائل شد.یکی از نویسندگان با پذیرش شخصیت حقوقی این شرکت‏ها به ماده 576 قانون مدنی استناد نموده و گفته است:
این ماده حاکی از آن است که در شرکت مدنی شرکا می‏توانند قراردادی تنظیم کنند که در آن طرز اداره اموال شرکت بیان شده باشد و این شبیه به اساس‏نامه و شرکت‏نامه‏ است که در شرکت‏های تجاری تنظیم می‏شود.هم‏چنین برای تمیز شرکت‏های مدنی‏ از تجاری،در قوانین معیار خاصی وجود ندارد و تنها نویسندگان به ضابطهء موضوع‏ شرکت این تفکیک را قائل شده‏اند،درحالی‏که این معیار نمی‏تواند ضابطهء تمام‏ عیاری تلقی شود.(صفار 1373، ص 182و183)
این نویسنده جهت به اثبات رساندن شخصیت حقوقی برای شرکت‏های مدنی‏ می‏افزاید: «در حقوق بعضی از کشورهای اسلامی نظریه قبول شخصیت حقوقی شرکت‏های‏ مدنی پذیرفته شده است».(صفار پیشین)
سپس در این رابطه به گفته دکتر سنهوری اشاره می‏کند که گفته است:«محاکم مصر در مورد شخصیت حقوقی شرکت‏های مدنی وضع ثابتی نداشته زیرا گاهی قائل به آن بوده و زمانی منکر این مطلب شده‏اند.علت این وضع به دکترین و رویه قضایی فرانسه مربوط می‏گردد،زیرا بعضی از حقوق‏دانان فرانسوی منکر چنین‏ شخصیتی هستند.این پذیرش به استناد موادی از قانون مدنی فرانسه می‏باشد که در آن به روابط شرکا با شرکت اشاره داشته است نه به روابط شرکا با یکدیگر،و در حال‏ حاضر دکترین با رویه قضایی هماهنگ گشته و برای شرکت مدنی شخصیت‏ قائل‏اند.(همان)
به نظر می‏رسد نویسندهء مذکور بدون این‏که در خصوص نظریه قبول شخصیت حقوقی برای شرکت‏های مدنی استدلال قابل قبولی ارائه بدهد،به سادگی از آن گذشته‏ و به تجزیه و تحلیل آن نپرداخته است.بحث در خصص شخصیت حقوقی شرکت‏های‏ مدنی به مقاله-ریسرچ‏ای مفصل نیاز دارد که از حوزه بحث ما در این‏جا خارج است،لیکن با عنایت به تفاوت‏های ماهوی و مهمی که بین این دو شرکت وجود دارد قبول نظریه‏ شخصیت حقوقی برای شرکت‏های مدنی مشکل است و از هیچ متن قانونی به صراحت‏ نمی‏توان وجود این شخصیت را در حقوق ما به دست آورد،حال آن‏که ماده 583 قانون‏ تجارت کلیه شرکت‏های تجاری را دارای شخصیت حقوقی می‏داند و نیز در حقوق ما برای شرکت‏های مدنی اصل تفکیک دارایی پذیرفته شده است،حال آن‏که در شرکت‏های تجاری مقنن این اصل را پذیرفته است و این امر لازمهء شخصیت حقوقی‏ است،زیرا:
اولا:قانون در مبحث شرکت‏های تضامنی در ماده 116 قانون تجارت صراحتا از مسئولیت تضامنی شرکا صحبت می‏کند و پرواضح است که اساسا تضامن فرع بر تعدد مسئولیت است؛به عبارت دیگر،تضامن بیک‏یک یا چند ضامن و مضمون عنه در مقابل‏ طلبکار تحقق پیدا می‏کند که در آن،تعهد ضامن جنبه تبعی دارد؛یعنی به تبع تعهد مضمون عنه مطرح می‏شود.پس در این‏جا دو دارایی متصور است:یکی دارایی شخص‏ حقوقی به عنوان(مضمون عنه)و دیگری دارایی ضامن یا ضامنین.در نتیجه فرض‏ مسئولیت تضامنی برای شرکا،خود دلیل بر تعهد دارایی و استقلال دارایی شرکت از دارایی شرکا است.
ثانیا:تضامن در شرکت‏های تضامنی-طولی است-برخلاف اسناد تجاری که جنبه‏ عرضی دارد-چنان‏که قسمت اخیر ماده 116 قانون تجارت بیان می‏دارد:«…اگر دارایی‏ شرکت برای تأدیه تمام قروض کافی نباشد هریک از شرکا مسئول پرداخت تام قروض‏ شرکت است»و طولی بودن تضامن،خود بر وجود دارایی مستقل و جدا از هم دلالت‏ دارد که مقنن در شرکت‏های تجاری آن را مورد توجه قرار داده است.
ثالثا:کلیه دیون شرکت بایستی از محل دارایی شرکت تأدیه شود.بنابراین طلبکاران‏ شخصی شرکا تا زمانی که شخصیت حقوقی شرکت پا برجا است،حق مراجعه به دارایی‏ شرکت را نخواهند داشت(مستفاد از مواد 126 و 129 قانون تجارت.)
رابعا:مدیون شرکت در مقابل طلبی که از شریک شرکت دارد و مدیون شرکا در مقابل طلبی که از شرکت دارد حق استناد به تهاتر نخواهند داشت.(ماده 130 قانون)
2-2- تفاوت در ماهیتهمان‏طور که به تفصیل گفته شد هرچند هر شرکت مدنی و شرکت تجاری هر دو ماهیتا نوعی قرارداد محسوب می‏شوند،لیکن آثار حقوقی و مقتضای ذات هریک با دیگری متفاوت است؛بدین معنا که جوهر و ذات شرکت مدنی ایجاد اشاعه در مالکیت‏ است درحالی‏که در شرکت‏های تجاری این‏چنین نیست؛به عبارت دیگر گاه اتحاد مالکیت‏ها و آورده‏های جزء اصالت خویش را از دست داده و با ادغام شدن در مالکیت‏ جمعی و مشترک وجودی جداگانه می‏یابد که از آن به شخصیت حقوقی تعبیر می‏کنند، اما در اشاعه،اتحاد مالکیت به کمال نمی‏رسد بلکه تنها موضوع مالکیت‏ها چنان باهم‏ در می‏آمیزد که تمییز آن‏ها از یکدیگر ممکن نیست،(سمیرعالیه قاض ،همان،ص 250)مانند امتزاج روغن‏های دو ظرف. به بیان سوم،در اشاعه مالکان با تراضی و اختیار می‏پذیرند که مالکیت‏های خصوصی و مستقل خود را به مالکیت‏های اشتراکی تبدیل کنند به گونه‏ای که حق هرکدام در عین‏ حال که به صورت حق عینی موجود است و اصالت دارد،منتشر در مجموع‏(کاتوزیان،همان، ص 9و10)می‏باشد، حال آن‏که در شرکت‏های تجاری بحث اشاعه و یا مالکیت مشاع مطرح نیست،بلکه این‏ گونه شرکتها به دلیل داشتن شخصیت حقوقی مستقل دارای آثار و نتایج حقوقی خاص‏ خود می‏باشند.
2-3- تفاوت در ماهیت حقوقی سهم و سهم الشرکةحق شریک یا صاحب سهم در شرکت‏های تجاری،خواه از نوع شرکت‏های شخصی‏ باشد یا از نوع شرکت‏های سرمایه‏ای،قبل از هر چیز یک حق مالی قابل تقویم به پول‏ است.مهم‏ترین خصوصیتی که ماهیت سهم الشرکة و سهم را در شرکت‏های تجاری از شرکت‏های مدنی جدا می‏کند و این نکته از نتایج قبول نظریه شخصیت حقوقی برای‏ شرکت‏های تجاری محسوب می‏شود عبارت است از این‏که:آورده شرکا و سهامداران‏ در شرکت‏های تجاری،به ویژه در شرکت‏های سهامی عام و خاص،تغییر ماهیت‏ می‏دهد؛بدین معنان که در این‏گونه شرکت‏ها به محض تشکیل شرکت،آورده شرکا و صاحبان سهام از دارایی آن‏ها جدا شده و در دارایی شخصی حقوقی داخل می‏شود و تازمانی که تصفیه صورت نگرفته است وثیقه تعهدات شرکت(شخص حقوقی)تلقی‏ می‏گردد درحالی‏که در شرکت‏های مدنی،سهم الشرکه هر شریک در مالکیت وی باقی‏ می‏ماند و اصالت حقوقی خود را از دست نمی‏دهد.در نتیجه همان حقوقی که مالک در مالکیت مفروز دارد در مالکیت مشاع نیز دارا خواهد بود؛مثلا اگر غاصبی سهم الشرکه‏ شریک را غصب نماید وی به عنوان مالک مال مشاع و به خاطر حق عینی که دارد می‏تواند از طریق مراجعه به دادگاه و طرح دعوی رفع تصرف و رفع مزاحمت،احقاق‏ حق نماید.البته حق عینی مالکیت شریک به واسطه مشاع بودنش حالت انحصاری بودن‏ خود را از دست می‏دهد و باعث می‏گردد که تصرف مادی هر شریک در مال مشاع منوط به اذن دیگر شرکا باشد زیرا شریک مالک جزئی از دارایی شرکت است و این‏گونه‏ تصرفات و با تصرف در سهم دیگر شرکا ملازمه دارد.
در شرکت‏های تجاری رابطهء شخص حقوقی با فردفرد شرکا و سهامدارانش،مبتنی‏ بر یک رابطهء حقوقی دینی است که به موجب این رابطه هر شریک و صاحب سهم‏ می‏تواند به نسبت سرمایه خود از سود و منافع به دست آمده منتفع شود و با حضور در مجامع عمومی خود را دخیل در تصمیمات بداند.
به دلیل قبول اصل تفکیک دارایی در شرکت‏های تجاری،شرکا نسبت به آورده‏ خویش فاقد هرگونه حق عینی می‏باشند،سهم قسمتی از سرمایه شرکت سهامی است‏ که تعیین‏کننده میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن در شرکت است.هم‏چنین‏ ورقه سهم،سندی قابل معامله و نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت‏ دارد(ماده 24 ل.ا.ق.ت).سهامی هم که در ازای آورده هر شریک تخصیص داده‏ می‏شود،معرف مال معینی از اموال شرکت نیست و در مرحله انحلال نیز عین آورده هر شریک به وی مسترد نمی‏شود،بلکه پس از ختم تصفیه و پرداخت کلیه دیون،شرکت به‏ نسبت سهام بین سهامداران تقسیم می‏گردد.به دلیل وجود همین رابطه دینی آورده هر شریک در دارایی شرکت(شخص حقوقی)ادغام،و ماهیت عینی بودن خود را از دست‏ می‏دهد و نیز،سهام شرکت‏های تجاری قابل توثیق نمی‏باشند،زیرا این‏گونه سهام معرف‏ میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن بوده و قابلیت قبض و اقباض را ندارند و چنان‏که در ماده 774 قانون مدنی مقرر شده است،رهن دین و منفعت باطل است.
2-4- تفاوت در وضعیت حقوقی تصرفات شریکتصرفات شریک در شرکت‏های مدنی تابع مالکیت مشاع است که بر دو نوع تصرف‏ است:یکی تصرفات حقوقی و دیگری تصرفات مادی.منظور از تصرفات حقوقی انجام‏ معاملات نسبت به مال مشاع است؛بدین معنا که هریک از شرکا بدون اذن و رضایت‏ شرکا دیگر جزئا یا کلا می‏توانند عین سهم الشرکة یا منافع به دست آمدهء از آن را به‏ اشخاص ثالث منتقل نماید بدون این‏که شرکای دیگری بتوانند مانع از این انتقال شوند. ماده 583 قانون مدنی در این رابطه چنین مقرر می‏دارد.«هریک از شرکا می‏تواند بدون رضایت شریک دیگر سهم خود را جزئا یا کلا به‏ شخص ثالثی منتقل کند.»
حال آن‏که در شرکت‏های تجاری،نقل و انتقال سهم و سهم الشرکه تابع تشریفات‏ خاص قانونی است و به نوع شرکت بستگی دارد؛به عنوان مثال،در شرکت‏های شخص، مثل شرکت تضامنی و نسبی و تا حدودی در شرکت با مسئولیت محدود،به دلیل اهمیت‏ شخصیت شرکا با عنایت به مواد 123،102 و 103 قانون تجارت،اصل بر عدم انتقال‏ سهم الشرکه است،درحالی‏که در شرکت‏های سهامی عام و خاص چون سرمایه شرکت‏ منقسم به سهام می‏شود،اصل بر آزادی نقل و انتقال سهام است.ماده 24 ل.ا.ق.ت در این زمینه در تعریف سهم‏چنین بیان می‏دارد: «ورقه سهم سند قابل معامله است که نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت سهامی دارد.» سهم اگر بی‏نام باشد نقل و انتقال آن به قبض و اقباض صورت می‏گیرد و اگر با نام‏ باشد بایستی در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد(مواد 39 و 40 ل.ا.ق.ت).
از جهت تصرفات مادی نیز در شرکت‏های مدنی هیچ یک از شرکا نمی‏توانند بدون‏ اذن سایرین در مال مشاع تصرف فیزیکی نمایند،زیرا تصرف مادی شریک در مال مشاع‏ با تصرف در حق مالکیت دیگران ملازمه دارد،مگر این‏که متصرف مأذون در تصرف‏ باشد و در شرکت‏های تجاری نیز به طریق اولی این‏گونه تصرف ممنوع است،زیرا برابر اصل تفکیک دارایی،آورده و حصهء شرکا و سهامداران متعلق به شخصیت حقوقی است‏ و حتی در مرحله تصفیه و انحلال نیز به خاطر آن‏که دارایی شرکت وثیقه تعهدات‏ شرکت است شرکا و سهامداران حق تصرف فیزیکی در حصص و آورده‏های خودندارند.ماده 145 قانون تجارت در این زمینه چنین مقرر می‏دارد: «هریک با مسئولت محدود نه به عنوان شریک حق اداره کردن شرکت را دارد،نه‏ اداره امور شرکت از وظایف اوست.» البته عدم تصرف مادی شرکا و صاحبان سهام در شرکت‏های تجاری مانع از حق‏ کسب اطلاع ایشان از وضعیت شرکت نمی‏شود. ماده 147 در این خصوص مقرر می‏دارد: «هر شریک با مسئولیت محدود حق نظارت در امور شرکت داشته و می‏تواند از روی‏ دفاتر و اسناد شرکت برای اطلاع شخص خود راجع به وضعیت مالی شرکت صورت‏ خلاصه ترتیب دهد،هر قراردادی که بین شرکا برخلاف این ترتیب داده شود از درجه‏ اعتبار ساقط است.»
2-5- تفاوت در نمایندگی شرکت‏های مدنی و تجارییکی از نتایج شخصیت حقوقی داشتن شرکت‏های تجاری این است که می‏تواند از نظر حقوقی بیان عقیده نموده و نماینده منافع قانونی شرکت به حساب آید.توضیح این‏ که:در شرکت‏های تجاری،مدیران(اعم از مدیر عامل و اعضای هیئت مدیره)نماینده‏ شرکا و صاحبان سهام نمی‏باشند بلکه نماینده شخص حقوقی هستند که به نام و به‏ حساب شخص حقوقی بیان اراده نموده و به انعقاد قرارداد،امضای اسناد تعهدآور و دخالت در اعمال اجرایی شرکت،مبادرت می‏کنند حال آن‏که در شرکت‏های مدنی این‏ چنین نیست؛اگر مدیری به اتفاق شرکا انتخاب شد این مدیر نماینده شرکا است و اگر شرکا نیز مدیری انتخاب ننمایند هر نوع تصرف حقوقی و مادی منوط به اذن همگی‏ شرکا است؛به بیان دیگر،مشروعیت تصرفات مدیر در اداره مال مشاع ناشی از اذنی‏ است که به موجب عقد شرکت ایجاد شده و هرگونه تغییر در حدود اختیارات مدیر یا تعیین مدیر جدید باید با موافقت همه شرکا انجام پذیرد؛در صورتی که این ویژگی با طبیعت شرکت‏های تجاری سازگاری ندارد،زیرا جلب رضایت شرکا،به ویژه در شرکت‏های سهامی،کار آسانی نیست و از طرفی اذن همیشه قابل رجوع می‏باشد.
بنابراین،نظریه نمایندگی در شرکت‏های تجاری در واقع یکی از آثار عملی پذیرش‏ شخصیت حقوقی برای آن‏ها است در نتیجه اولا:از نظر شکلی،نصب و عزل مدیر ومدیر عامل شرکت‏های تجاری تابع تشریفات خاص قانونی است که معمولا به وسیله‏ مجمع عمومی شرکا و صاحبان سهام صورت می‏گیرد. (شرایط حاکم بر نحوه تشکیل و رسمیت یافتن آن و دیگر تشریفات قانونی مجمع عمومی را از اجتماع ساده شرکا متمایز ساخته است زیرا مجمع لزوماً به منزله اجتماع همه شرکا نیست محمد فوزی سامی، همان، ص 237 به بعد)
ثانیا:نوع نمایندگی مدیران در شرکت‏های تجاری به تأسی از شخصیت تجاری این شرکت‏ها می‏باشد بنابراین کلیه‏ اعمال و معاملات مدیران که به نام و به حساب شرکت صورت می‏گیرد از نظر حقوقی‏ تابع معاملات تجارتی خواهد بود،زیرا ماده 20 قانون تجارت کلیه شرکت‏های هفت‏گانه‏ را تاجر می‏داند پس نمایندگی این‏گونه شرکت‏ها نیز به تبع شخصیت تجاری شرکت با توجه به بند 3 از ماده 3 و نیز ماده 5 قانون تجارت‏”نمایندگی تجاری‏”محسوب می‏شود، حال آن‏که نمایندگی مدیران در شرکت‏های مدنی از نوع نمایندگی مدنی است.
ثالثا:در نحوه انتصاب مدیر و مدیران به عنوان نماینده شخص حقوقی،به اتفاق آرای‏ شرکا و سهامداران نیازی نیست بلکه نظر اکثریت ملاک انتصاب و تصمیم‏گیری است؛به‏ عبارت دیگر،نظر اکثریت شرکا بر اقلیت تحمیل می‏شود درحالی‏که در شرکت‏های‏ مدنی اداره و مدیریت شرکت بایستی به اتفاق نظر کلیه شرکا باشد چرا که تصرف‏ شریک بدون اذن دیگران در مال مشاع جایز نیست و فضولی محسوب می‏شود.
رابعا:در اداره مال مشاع در شرکت‏های مدنی،مقنن اصل مالکیت اراده جمع را محترم شمرده و نافذ می‏داند،چنان‏که در 576 قانون تجارت نیز طرز اراده اموال‏ مشترک را تابع شرایط مقرر بین شرکا می‏داند،حال آن‏که در شرکت‏های تجاری،به ویژه‏ در شرکت‏های سهامی،اصل حاکمیت اراده زمانی نفوذ حقوقی پیدا می‏کند که در چهارچوب مقررات قانونی خصوصا قانون تجارت و اساسنامه شرکت صورت بگیرد (مواد 270 و 142 ل.ا.ق.ت.)
خامسا:از نظر حدود و قلمرو مسئولیت نیز وضعیت مدیران شرکت‏های تجاری‏ کاملا با وضعیت حقوقی مدیران در شرکت‏های مدنی متفاوت است،زیرا در شرکت‏های مدنی تصرف هریک از شرکا در مال مشترک مبتنی بر اذن است و از جهت‏ سلطه‏ای که چنین شریکی بر مال مشترک پیدا می‏کند وضع او مانند امین است و احکام‏ مستودع و امین در مورد وی اجرا می‏شود(مواد 631 و 584 قانون مدنی)حال آن‏که در شرکت‏های تجاری مسئولیت مدیر یا مدیران شرکت‏ها وسیع‏تر و سنگین‏تر خواهد بود، زیرا در شرکت‏های تجاری به ویژه در شرکت‏های سهامی،مقنن حقوق اشخاص ثالث را در مقابل شرکت تضمین نموده و از آنان حمایت کرده است(مستفاد از ماده 118 ل.ا.ق.ت و ماده 105 قانون تجارت).بنابراین مسئولیت مدیران به تناسب عملکردخویش و برحسب مورد ممکن است در مقابل اشخاص ثالث، شرکا و سهامداران و نیز شخص حقوقی،تضامنی، انفرادی و یا اشتراکی باشد(مواد 135،142،143،273 ل.ا.ق.ت.)
2-6- چگونگی تمیز و تشخیص شرکت‏های مدنی از شرکت‏های تجاریقبل از ارائه معیار و ضوابطی در خصوص تمیز و تشخیص شرکت‏های مدنی از تجاری،لازم است موضوع حقوق تجارت ایران در این زمینه که از کدام سیستم حقوقی‏ پیروی می‏کند،مشخص شود.این بحث نه تنها در حقوق ایران بلکه در اکثر قریب به‏ اتفاق کشورهای دنیار مطرح گردیده و در قوانین تجاری این کشورها آثار خود را بر جای‏ گذاشته است.عمده مباحث حول دو محور اساسی دور می‏زند:یکی‏”مفهوم‏ موضوعی‏”حقوق تجارت و دیگری‏”مفهوم شخصی‏”آن.
الف- مفهوم موضوعی
در برخی کشورها حقوق تجارت،حقوق اعمال یا معاملات و به عبارتی حقوق‏ عملیات تجاری است،ازاین‏رو در این نظام آن را به مفهوم یا سیستم موضوعی تعبیر کرده‏اند.برمبنای این مفهوم،حقوق تجارت مجموعه‏ای از قوانین و مقرراتی است که بر معاملات تجاری حکومت دارد و اعمال یا معاملات تجاری هسته مرکزی حقوق تجارت‏ را تشکیل می‏دهد(اخلاقی 1371،ص162و سمیر عالیه قاض،همان،ص 10و مصطفی کمال طه ،ص 57)؛به عبارت دیگر،حقوق تجارت در این نظام،حقوق اعمال، قراردادها و تعهدات تجاری است.
ب- مفهوم شخصی
در پاره‏ای دیگر از کشورها حقوق تجارت،حقوق تجّار است.براساس این نظریه‏ اعمال یا معاملات تجاری جنبه فردی دارد و این تاجر است که نقش عمده را ایفا می‏کند. بنابراین حقوق تجارت،حقوق حاکم بر تجّار و روابط میان آن‏ها است و اعمالی تجاری‏ محسوب می‏شود که توسط شخص تاجر انجام می‏گیرد،حال آن‏که اگر همین اعمال را غیرتاجر انجام دهد تجاری نخواهد بود.(اخلاقی همان،ص167)
ج- موضع حقوق ایران
برخی از اساتید حقوق تجارت ما بر این باورند که قانون تجارت ما به تبع ماده اول از قانون تجارت فرانسه از مفهوم موضوعی پیروی کرده است‏(محمود عرفانی 1369،ص48وحسینقلی کاتبی 1353،ص 7)،زیرا ماده 1 قانون تجارت‏ در تعریف تاجر می‏گوید: «تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار بدهد.»
پس این معاملات است که تاجر را به وجود می‏آورد نه این‏که تاجبر به معاملات جنبه تجاری‏ بدهد،این استدلال هرچند به ظاهر منطقی جلوه می‏کند اما به نظر می‏رسد که نظام حقوق تجارت‏ ما یک‏”نظام مختلط”می‏باشد،یعنی قانون تجارت ما هر دو سیستم را پذیرفته است.به همین‏ اعتبار برخی از اساتید حقوق تجارت ما از تلفیق مواد 1 و 2 که اعمال یا معاملات تجارتی را اساس‏ قرار داده است از یک طرف و مواد 3 و 5 که شخصیت تاجر را مد نظر قرار داده است از طرف‏ دیگر،چنین نتیجه گرفته‏اند که قانون تجارت ایران مثل قانون تجارت فرانسه گرچه ظاهرا مفهوم‏ موضوعی را در نظر گرفته است ولی عملا مخلوطی است از دو مفهوم،و این امری که کاملا طبیعی‏ است چون حقوق تجارت فطرتا هم حقوق اعمال تجاری است و هم حقوق تجار.(کیوان آذری ، ص 46و47)با این وصف، ماده 1 قانون تجارت تاجر را براساس معاملاتش به ما معرفی کرده است،بنابراین در نظام ما بایستی اصل رابر سیستم موضوعی بنا نهاد،زیرا سیستم شخصی در کنار سیستم موضوعی،جنبه‏ فردی و تبعی دارد؛به عبارت دیگر،در سیستم قانون تجارت ایرن شخصیت تاجر براساس‏ معاملاتش شکل می‏گیرد،زیرا اگر تاجری شغل معمولی‏اش را”معاملات تجاری‏”قرار ندهد مفهوم شخصی تحقق پیدا نمی‏کند. حال که این موضع روشن گردید برای شناسایی شرکت مدنی از شرکت تجاری باید گفت:در قوانین ما معیار تمار عیاری وجود ندارد که به سهولت بتوان این دو نوع شرکت ر از یکدیگر تفکیک و شناسایی نمود،باوجوداین می‏توان از استقرای در قوانین تجاری ضوابط و معیارهایی‏ را به دست آورد:
ضابطه اول:ضابطه نوعی یا موضوعی
بعضی از حقوق‏دانان برای تمیز شرکت مدنی از تجاری ملاک و ضابطه را موضوع‏ عملیات شرکت می‏دانند؛بدین معنا که اگر موضوع اعمال شرکتی،اعمال تجاری نباشد آن شرکت مدنی است و در غیر این صورت،تجاری محسوب می‏شود.(سنهوری همان، ص 232و233 و ناصیف، همان،ص 28) قانون‏گذار تجارت ایران نیز این ضابطه را در نظر گرفته و در تعریف شرکت با مسئولیت محدود درماده 94،شرکت تضامنی در ماده 116،شرکت نسبی در ماده 186 و شرکت مختلط سهامی در ماده 141 قانون تجارت قید”برای امور تجارتی‏”را ذکر کرده است.منظور از قید مذکور این است که برای این‏که شرکت‏های یاد شده تجاری محسوب شوند بایستی‏ موضوع عملیاتشان را یک یا چند نوع از معاملات احصا شده در ماده 2 قانون تجارت‏ قرار دهند.
بسیاری از اعمال و معاملات شرکت‏های تجاری به خودی‏خود مدنی بوده و تجاری‏ محسوب نمی‏شوند لیکن می‏توان از طریق اعمال نظریه تبعی بودن اعمال تجاری،به‏ آن‏ها جنبه تجاری داد؛مثلا اگر مجمع عادی یک شرکت تجاری تصمیم بگیرد مبلغی را به عنوان پاداش سالیانه به کارگران شرکت پرداخت کند این عمل هرچند جنبه مدنی‏ دارد لیکن به تبع شخصیت تاجر(شرکت تجاری)وصف تجاری به خود گرفته و عمل‏ بازرگانی محسوب می‏شود.
بند 4 از ماده قانون تجارت نیز کلیه معاملات شرکت‏های تجاری را به اعتبار تاجر بودن یکی از متعاملین یا هر دو،تجاری می‏داند.هم‏چنین در ماده 5 این قانون اماره‏ای‏ قانونی به دست می‏دهد که به موجب آن: «کلیه معاملات تجار تجارتی است،مگر این‏که ثابت شود معامله مربوط به امور تجارتی نیست.»بنابراین هرگاه شک شود که آیا فلان معامله تاجر تجارتی است یا خیر با توجه به‏ اماره مذکور که در واقع قرینه‏ای بر ضابطه شخصی بودن اعمال تجارتی است،آن معامله‏ را بر تجاری بودنش حمل می‏نمایند.
ضابطه دوم:شکل اعمال
گاه مقنن شکل اعمال را ضابطه تمیز وصف تجاری از غیرتجاری قرار داده است و به موضوع و شخصیت شرکت اعتنایی نمی‏کند؛برای مثال،قانون‏گذار در اسناد تجاری،(کمال طه همان ، ص 87)ملاک تجاری بودن عمل را شکل و قالب برات دانسته است و در بند 8 از ماده‏ 2 قانون تجارت معاملات برواتی را اعم از این‏که بین تاجر،باشد یا غیرتاجر تجارتی‏ محسوب کرده است. در شرکت‏های سهامی نیز قانون‏گذار از همین ضابطه پیروی نموده است و در ماده 2 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مقرر داشته است:«شرکت سهامی شرکت‏ بازرگانی محسوب می‏شود ولو این‏که موضوع عملیات آن امور بازرگانی نباشد.»
فصل سوم:
نحوه تشکیل و انواع شرکت های تجاری
با تصویب اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (1358) مربوط به ابتنای کلیه قوانین و مقررات بر موازین و اصل 72 و 91 آن قانون مبنی بر اسلامی بودن نظام ضروری است قوانین تجاری نیز مانند سایر قوانین ، اسلامی تفسیر ، اصلاح و تکمیل شوند. علاوه بر ان ، نگارنده معتقد است که اصول و مبانی حقوق تجارت باید با اصول و مبانی حقوق مدنی ایران ـ به عنوان مجموعه نظام حقوق خصوصی هماهنگ شود. شایان ذکر است که در موارد ضروری می توان قوانین تجاری را توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام (موضوع اصل 112 قانون اساسی ) از طریق تصویب قوانین ثانوی پویا کرد.
بنا به دیدگاه مذکور نگارنده در این مقاله-ریسرچ تعریفی نواز شرکت تجاری ارائه داده و حداقل تعداد شرکا، رابطه شرکا با شرکت تجاری، موضوع و شخصیت حقوقی شرکت تجاری را تجزیه و تحلیل کرده است . این تلاش هر چند ناچیز است و تکمیل آن به کوشش حقوق دانها نیاز دارد، نکات تازه ای را درباره برخی از ویژگی های شرکت تجاری عرضه می دارد که انتظار می رود توسط حقوقدانان محترم، نقد و بررسی گردد.
مقررات مربوط به شرکتهای تجاری در اولین قانون تجارت ایران که در سالهای 1303 و 1304 شمسی در 387 ماده به تصویب رسید پیش بینی شده. در این قانون چهار نوع شرکت سهامی ضمانتی ، مختلط احصا گردید. سپس قانونگذار با تصویب قانون تجارت 1311 در 600 ماده ، قانون تجارت 4 ـ 1303 را نسخ و مقرراتی راجع به شرکتهای تجاری و… مقرر نمود. باب سوم قانون تجارت نسخ و مقرراتی راجع به شرکتهای تجاری و… مقرر نمود. باب سوم قانون تجارت 1311 به شرکتهای تجاری اختصاص دارد و طبق ماده 20 آن ، شرکتهای تجاری بر هفت قسم است : 1) شرکت سهامی 2) شرکت با مسئولیت محدود 3 ) شرکت تضامنی 4 ) شرکت مختلط غیر سهامی 5 ) شرکت مختلط سهامی 6 ) شرکت نسبی و 7 ) شرکت تعاونی تولید و مصرف.
ماده 21 تا 93 قانون تجارت 1311 مربوط به شرکتهای سهامی بود که با تصویب لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت (1347) مشتمل بر 300 ماده و 28 تبصره نسخ ضمنی شد.
با توجه به تحولات حقوقی مذکور ، در حال حاضر تشکیل ، اداره انحلال و تصفیه شرکتهای سهامی عام و خاص مشمول لایحه قانونی اصلاح قسمتی قسمتی از قانون تجارت (1347) و ثبت و ورشکستگی آن به ترتیب مشمول ماده 195 تا 201 و 412 تا 575 قانون تجارت 1311 است به علاوه مقررات باب پانزدهم قانون تجارت 1311 (ماده 583 تا 591 ) راجع به شخصیت حقوقی بر شرکتهای سهامی عام و خاص نیز حکومت دارد.
لازم به ذکر است که پس از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران اصلاحات اساسی در قوانین مذکور صورت نگرفته است پس از وضع قانون تجارت 1311 تا پیروزی انقلاب اسلامی تحولاتی در مقررات حاکم بر برخی از مصادیق شرکتهای سهامی (نظیر بانکها، شرکتهای بیمه و شرکتهای دولتی ) رخ داده است با تصویب قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب 1370 شرکت تعاونی تولید و مصرف (موضوع ماده 190 تا 194 قانون تجارت ) و سایر انواع شرکتهای تعاونی تابع قانون مذکور شدند.
در این پژوهش سعی شده است تا کلیاتی درباره شرکت تجاری ارائه گردد و پاره ای ازویژگیهای آن معرفی وبه روشی نو، تجزیه و تحلیل شود.
تعریف شرکت تجاری
حداقل تعداد شرکای شرکت تجاری
رابطه شرکا با شرکت تجاری
موضوع شرکت تجاری
شخصیت حقوقی شرکت تجاری
3-1- تعریف شرکت تجاریدر قوانین مدنی و تجاری ایران تعریفی از شرکت تجاری ارائه نشده است لکن در قوانین تجاری ما در مبحث مربوط به هر شرکت تجاری، تعریفی از آن شرکت ارائه شده است. باب سوم قانون تجارت 1311 به شرکتهای تجاری اختصاص دارد و طبق ماده 20 آن شرکتهای تجاری بر هفت قسم است:
شرکت سهامی
2- شرکت با مسئولیت محدود
3- شرکت تضامنی
4-شرکت مختلط غیر سهامی
5- شرکت مختلط سهامی
6- شرکت نسبی و
7- شرکت تعاونی تولید و مصرف.
درباره تجاری بودن شرکت تعاونی بین حقوق دانانها اختلاف نظر وجود دارد .در مواردی که قانون تجارت ساکت است، از جمله در مورد تعریف شرکت تجاری، اصولاً باید به قانون مدنی رجوع کنیم. طبق ماده 571 ق . م : « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحوه اشاعه » و به موجب ماده 573 ق . م : « شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل می شود و یا در نتیجه عمل شرکا از قبیل مزج اختیاری یا قبول مالی شاعا در ازای عمل چند نفر و نحو اینها» بدین ترتیب نمی توان با توجه به مقررات قانون مدنی ایران، شرکت تجاری را تعریف کرد.
صرفنظر از بحث بالا، به نظر ما لازم نیست سعی کنیم تعریف شرکت تجاری را در ارتباط با قانون مدنی مطرح و توجیه کنیم چرا که تاسیس جدید شرکت تجاری با تصویب اولین قانون تجارت ایران، یعنی قانون تجارت 1303 وارد قوانین ایران شده در حالی که باب اول قانون مدنی ایران ( ماده 571 تا 606 ) ـ که مشتمل بر مقررات شرکت می باشد درسال 1307 تصویب شده است بنابراین آنچه در قانون مدنی به نام شرکت مطرح شده غیر از شرکت تجاری است.
یکی از حقوقدانان شرکت تجاری را چنین تعریف کرده است. «شرکت تجاری عبارت است از سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می شود که در آن هر یک سهمی به صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می گذارند تا مبادرت به عملیات تجارتی نموده و منافع و زیانهای حاصله را بین خود تقسیم کنند.»(ستوده 1378، 24) ماده 300 ل . ا . ق . ت مقرر می‌دارد : « شرکتهای دولتی تابع قوانین تاسیس و اساسنامه های خود می باشند و فقط نسبت به موضوعاتی که در قوانین و اساسنامه های آنها ذکر نشده تابع مقررات این قانون می شوند.» طبق ماده 4 قانون محاسبات عمومی کشور ، مصوب 1/6/1366 : «شرکت دولتی واحد سازمانی مشخصی است که با اجاره قانون ایجاد میشود و یا به حکم قانون و یا دادگاه صالح ملی شده و یا مصادره شده و به عنوان شرکت دولتی شناخته شده باشد و بیش از 50 درصد سرمایه آن متعلق به دولت باشد. هر شرکت تجاری که از طریق سرمایه گذاری شرکتهای دولتی ایجاد شود، مادام که بیش از پنجاه درصد سهام آن متعلق به شرکتهای دولتی است ،شرکت دولتی تلقی میشود.»
شایان ذکر است بانکهای دولتی و موسسات اعتباری و شرکتهای بیمه (دولتی ) از مصادیق شرکتهای دولتی محسوب می شوند .
عده ای از حقوق دانانها معتقدند در موردی که شرکت مدنی به امور تجاری می پردازد به استناد ماده 220 قانون تجارت 1311 در حکم« شرکت تضامنی » محسوب و واجد شخصیت حقوقی می شود ما چنین اعتقادی نداریم ، زیرا شرکت مدنی که به امور تجاری می پردازد مشمول ماده 220 قانون تجارت 1311 نبوده و در حکم « شرکت تضامنی » محسوب نمی شود ، بلکه مانند شرکت مدنی که به امور غیر تجاری می پردازد در قلمرو حکومت حقوق مدنی قرار دارد و در قلمرو و حقوق تجارت وارد نمی شود.
به نظر ما شرکت تجاری عبارتست از « توافق اراده دو یا چند شخص و استمرار اعتباری آن به منظور سرمایه گذاری در یک یا چند عمل تجاری به قصد گذاشتن از مالکیت خصوصی خود نسبت به آورده های خویش و استفاده از شخصیت حقوقی مستقل و اعطایی قانون گذار و تقسیم منافع احتمالی آن بین خود» شرکا به قصد بردن سود سرمایه گذاری میکنند لکن بدیهی است چنانچه این سرمایه گذاری منجر به ضرر شود، ضرر به آنها تحمیل خواهد شد. (کاویانی 1386، 25)
3-2- حداقل تعداد شرکای شرکت تجاری:آیا برای ایجاد و تشکیل شرکت تجاری، همکاران حداقل دو شخص لازم است؟ «در بعضی از قوانین انگلستان و آلمان شرکت با شریک واحد پیش بینی شده است ولی قانون مدنی ایران شرکت را اجتماع حقوق مالکین متعدد (در شیء واحد ) تعریف کرده است و از مضمون قانون تجارت همکاری چند نفر برای تشکیل شرکت (تجاری ) مستفاد می شود شرکت با شریک واحد طبق قوانین ایران قانونی نیست.»
به نظر ما از نظر تحلیلی تشکیل شرکت تجاری به وسیله یک شخص نیز ممکن است و نیازی به وجود حداقل دو شخص نمیباشد در تایید این مطلب می توان گفت که شرکتهای دولتی زیادی به موجب قوانین و اساسنامه های مربوط تاسیس شده اند که صد در صد سرمایه آنها متعلق به دولت ( یک شخص ) است . همچنین شرکتهایی که صد در صد سرمایه آنها ملی یا مصادره شده و به تملک دولت در آمده اند و به تجارت اشتغال دارند، شرکتی تجاری هستند که فقط یک شخص (دولت ) عضو آنهاست. در حقوق انگلستان ، قانون مقررات راجع به شرکتهای سهامی خاص تک عضوی ( مصوب 1992 ) اجازه می دهد که شرکتهای سهامی خاص با یک شریک تشکیل شوند.
طبق ماده 3 ل . ا . ق . ت برای تشکیل شرکت سهامی عام حداقل 5 سهامدار لازم است همچنین براساس ماده 6 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران ( مصوب 13/6/1370 ) تعداد اعضای شرکت تعاونی نباید کمتر از 7 نفر ( شخص ) باشد. به موجب ماده 8 (اصلاحی 5/7/1377 ) قانون مذکور در عضو در شرکت تعاونی شخصی است حقیقی یا حقوقی غیر دولتی.
طبق بند 2 ماده 54 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران ( مصوب سال 1370 ) کاهش تعداد اعضای شرکت تعاونی از حد نصاب مقرر (7 شخص حقیقی یا حقوقی غیر دولتی ) در صورتی که حداکثر ظرف مدت 3 ماه تعداد اعضا به نصاب مقرر نرسیده باشد از موارد انحلال شرکت تعاونی است گرچه در قوانین تجاری فعلی ما، چنین حکمی درباره سایر شرکتهای تجاری ملاحظه نمی شود، معتقدیم که وجود حداقل اعضای مورد نظر قانونگذار ـ برحسب مورد 2 ، 3 ، 5 و 7 شخص ـ هم از عناصر تشکیل دهنده شرکت تجاری است و هم لازم استمرار شخصیت حقوقی آن. البته تغییرات در تعداد اعضای شرکت تجاری، تاثیری در شخصیت حقوقی آن ندارد.
3-3- رابطه شرکا با شرکت تجاری:با تشکیل شرکت تجاری، شرکا حق مالکیت خصوصی خود نسبت به آورده های خویش را از دست می دهند و این حق را به شرکت تجاری واگذار میکنند و حق عینی هر یک از شرکا نسبت به آورده خود در شرکت تجاری، به یک حق خاص نسبت به کل دارایی شرکت تبدیل میشود.
بدین ترتیب با تشکیل شرکت تجاری ، مالکیت آورده های شرکا به شرکت ( شخص حقوقی ) منتقل می شود و از آن پس فقط شرکت نسبت به آورده های حق عینی دارد. حق مالکیت شرکت تجاری نسبت به اموالی که دارایی شرکت را تشکیل می دهد، ممکن است مطابق نوع مال، منقول یا غیر منقول باشد. به بیان دیگر، شرکا نسبت به اموالی که دارایی شریک را تشکیل می دهد فاقد هر گونه حق عینی هستند و سهامی که در ازای آورده به هر شریک داده می شود ، معرف مال معینی از اموال شرکت نیست، زیرا مالکیت آورده ها به شخص حقوقی ( شرکت تجاری) منتقل شده است و پس از این فقط شرکت نسبت به آورده ها حق عینی دارد. بر همین اساس پس از انحلال شرکت ، آورده هر شریک به همان شریک مسترد نمی گردد و سرمایه شرکت، به نسبت آورده ، بین شرکا تقسیم می‌شود. به عکس با تشکیل شرکت مدنی ، حق عینی هر یک از شرکا نسبت به آوردة خود، به یک حق عینی نسبت به کل دارایی بنحو مشاع تبدیل می شود زیرا شرکت مدنی فاقد شخصیت حقوقی و دارایی مستقل است.(کاویانی 1386، 25)
3-4- موضوع شرکت تجاریبا بررسی مجموعه قواعد و مقرراتی که از سال 1303 تا به حال درباره تشکیل شرکتهای تجاری وضع گردیده است می توان گفت که قانون گذار برای تشکیل اینگونه شرکتهای لزوم داشتن «موضوع صریح و منجز» را شرط دانسته است برخی از این مقررات عبارتند از از : ماده 26 قانون تجارت (منسوخ) 4 ـ 1303 ماده 21 (منسوخ ) قانون تجارت 1311 ماده 2 بند 2 ماده 8 و بند 1 ماده 20 ل . ق. ت ( با فرض این نکته که اساسنامه شرکت سهامی خاص نیز باید متضمن مندرج در ماده 8 لایحه قانونی مذکور باشد.) و سایر مواد قانون تجارت ایران (1370 ) طبق ماده 199 ل . ا ق . ت وماده 93 ق . ت 1311 انجام موضوع شرکت و یا غیر ممکن شدن آن از موارد انحلال قهری شرکت سهامی و سایر انواع شرکتهای تجاری است.
همانطور که ملاحظه شد در قوانین ما تعریفی از شرکتهای تجاری ارائه نشده است با توجه به اینکه قانون گذار در تعریف غالب شرکتهای تجاری به عبارت « برای امور تجاری » تصریح کرده است، می توان گفت که اصولاً موضوع شرکتهای تجاری باید « انجام دادن امور تجاری » باشد. (ستوده تهرانی 1346،ص172)
فقط موضوع شرکتهای سهامی ممکن است به تجویز ماده2 ل . ا ق . ت ( 1347) امور غیر تجاری باشد. بدین ترتیب شرکت سهامی از لحاظ شکل تجاری است،حتی اگر موضوع آن « امور غیر تجاری » باشد. شرکتهای تعاونی نیز ممکن است طبق قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران (1370 ) برای امور غیر تجاری تشکیل شوند.(حسنی 1385، 12)
بدین ترتیب می توان گفت که اصولاً یکی از شرایط لازم برای تشکیل شرکتهای تجاری « داشتن موضوع تجاری صریح و منجز» است. به بیان دیگر ، اصولاً داشتن موضوع تجاری صریح و منجز یکی از اجزای « عمده » (ارکان) تشکیل دهنده شرکتهای تجاری است، همچنانکه اراده سازنده ، اراده خاص ، قصد انتفاع و شخصیت حقوقی نیز از ارکان تشکیل دهنده شرکتهای تجاری هستند.
ماده 5 قانون تملک آپارتمانها (مصوب16/12/1343)مقررمی دارد :«انواع شرکتهای موضوع ماده 20 قانون تجارت (1311 ) » که به قصد ساختمان خانه و آپارتمان و محل کسب به منظور سکونت یا پیشه یا اجاره یا فروش تشکیل میشود از انجام سایر معاملات بازرگانی غیر مربوط به کارهای ساختمانی ممنوعند» به اعتقاد نگارنده در ماده مذکور، کلمه «ساختمان» در حالت اسم مصدر و مترادف کلمه « ساختن» به کار گرفته شده است، یعنی یک عمل ، نه در حالت اسم مرکب به معنای یک مال غیر منقول. عمل ساختمان (ساختن) خانه و آپارتمان و محل کسب به منظور سکونت یا پیشه یا اجاره یا فروش، یکی از مصادیق معامله تجاری مذکور در بند 1 ماده 2 قانون تجارت 1311 است.
3-5- شخصیت حقوقی شرکت تجاریشخصیت حقوقی که مفهومی است اعتباری عبارت است از : «کیفیتی که قانون گذار برای گروهی از افراد یا برای مال یا حقوق خاصی (از منافع عمومی یا خصوصی) برای یک هدف معین، میشناسد تا موضوع حقوق و تکالیف قرار گیرد.» بنابراین ، شخصیت حقوقی ناشی از اراده انسان نیست ، بلکه حالتی است که قانون گذار به گروهی از انسانها یا مال یا حقوق اعطا میکند. بیان قانونگذار در ماده 584 ، 583 و 587 ق . ت با عبارت «شخصیت حقوقی ندارد»، شخصیت حقوقی پیدا می کنند» و «دارای شخصیت حقوقی می‌شوند» موید نظر ماست. (کاویانی 1386، 25)
با اینکه باب پانزدهم قانون تجارت ایران (1311 ) بین شخصیت حقوقی وشخص حقوقی تفاوت قائل شده است،برخی از حقوقدانان بین این دو اصطلاح تفکیک نکرده ، این دو را خلط کرده اند، در حالی که اولی کیفیت و حالت است و به معنای اهلیت (تمتع و استیفا) برای برخورداری از حقوق مدنی است و دومی وجود اعتباری محسوب می‌گردد.
«در حقوق اسلام بعضی از موضوعات غیر انسانی وجود دارد که به اعتبار مالکیت یا صاحب ذمه بودن آن مصادیق ، میتوان شخصیت حقوقی برای آن مصادیق… فرض نمود و از آن به عنوان « شخص حقوقی نام برد.» در تعداد زیادی از مصوبات مجلس شورای اسلامی شخص حقوقی و شخصیت حقوقی مستقل آن پذیرفته شده و فقهای شورای نگهبان عدم مغایرت این مصوبات با احکام اسلام را اعلام کرده اند. بدین ترتیب می توان گفت که اعتبار کردن شخصیت حقوقی برای شرکتهای تجاری مغایرتی با احکام اسلام ندارد.
در اینجا شایسته است تاریخ پیدایش و پایان شخصیت حقوقی شرکت تجاری را به اختصار توضیح دهیم:
الف) تاریخ پیدایش شخصیت حقوقی شرکت تجاری
درباره تاریخ پیدایش شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری بین حقوقدانان ما اتفاق نظر وجود ندارد.
به نظر ما به دلایل زیر شرکتهای تجاری قبل از ثبت در اداره ثبت شرکتهای تجاری واجد شخصیت حقوقی اند:
1- اطلاق ماده 583 ق . ت ( مصوب 1311)
2- ماده 195 ق . ت که مقرر کرده است : « ثبت کلیه شرکتهای مذکور در این قانون الزامی و تابع جمیع مقررات قانون ثبت شرکتهاست» ماده 2 قانون ثبت شرکتها ( مصوب خرداد 1310 ) ضمانت اجرای جزایی عدم رعایت مقررات ثبت شرکتهای ایرانی را مجازات مدیران و ضمانت اجرایی مدنی (حقوقی ) آن را انحلال شرکت متخلف ـ در صورت تقاضای مدعی العموم ـ دانسته و ماده 220 ق . ت ضمانت اجرای مدنی (حقوقی ) فوق الذکر را اجرای احکام شرکت تضامنی نسبت به آن شرکت اعلام داشته است.
ماده 150 ق .ت مقرر می دارد : « در مورد تعهداتی که شرکت مختلط غیر سهامی ممکن است قبل از ثبت شرکت کرده باشد، شریک با مسئولیت محدود در مقابل اشخاص ثالث در حکم شریک ضامن خواهد بود مگر ثابت نماید که اشخاص مزبور از محدود بودن مسئولیت او اطلاع داشته اند»
مقررات همگی موید آن است که شرکتهای تجاری قبل از ثبت واجد شخصیت حقوقی هستند . علاوه بر آن مفهوم ماده 17 ل . ا . ق . ت دلالت دارد بر اینکه شرکتهای سهامی ( عام و خاص ) به محض تشکیل ـ پیش از ثبت در اداره ثبت شرکتها ـ در صورت رعایت کلیه مقررات و تشریفات مربوط، واجد شخصیت حقوقی هستند.
ب ) تاریخ پایان شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری
«در مورد آنکه آیا بعد از انحلال شرکت (تجاری) شخصیت حقوقی ( آن ) باقی می ماند یا خیر اختلاف است. بعضی انحلال شرکت را با فوت اشخاص طبیعی مقایسه نموده و اظهار می دارند بعد از انحلال ، شخصیت حقوقی از بین رفته و شرکت به صورت اشاعه در می آید . عده دیگر مخالف این نظریه بوده و اظهار می دارند که با قبول این تصمیم کار تصفیه شرکت مختل شده و مدیران تصفیه مجبور خواهند شد از طرف یک یک شرکا اختیار نامه تحصیل نمایند ، در صورتی که در شرکتهای سهامی مدیران تصفیه و اختیارات آنها از طرف مجامع عمومی تعیین می شوند که در آن مجامع رای اکثریت مناط اعتبار است و اگر قائل به شخصیت حقوقی شرکت در موقع تصفیه نباشیم اساس اختیارات مدیران تصفیه متزلزل میگردد . قانون تجارت (1311 ) ما گرچه صراحتاً باقی ماندن شخصیت حقوقی شرکت را بعد از انحلال و تا زمان خاتمه تصفیه امور شرکت اعلام نمی دارد ، ولی اگر به مفاد مواد 203 تا 218 قانون تجارت (1311 ) مراجعه کنیم مخصوصاً با در نظر گرفتن مواد 207 و 208 و 209 و 213 استقلال شرکت در حال تصفیه را از شرکای آن محرز دانسته و به این ترتیب شخصیت حقوقی شرکت را تا پایان تصفیه ملحوظ میدارد»(کاویانی 1386، 25)
شایان ذکر است که نظر فوق توسط آقای دکتر حسن ستوده تهرانی در آذر ماه سال 1345 یعنی حدود 2 سال پیش از تصویب لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت 1347 درباره مقررات قانون تجارت 1311 اظهار شده است در ماده 208 لایحه قانونی مذکور راجع به شرکتهای سهامی تصریح شده است که : « تا خاتمه امر تصفیه، شخصیت حقوقی شرکت جهت انجام امور مربوط به تصفیه باقی خواهد ماند و مدیران تصفیه موظف به خاتمه دادن کارهای جاری و اجرای تعهدات و وصول مطالبات و تقسیم دارایی شرکت می باشد و هرگاه برای اجرای تعهدات شرکت معاملات جدیدی لازم شود مدیران تصفیه انجام خواهند داد» در ماده 201 ل . ق . ت آمده است که : « انحلال شرکت مادام که به ثبت نرسیده و اعلان نشده باشد نسبت به اشخاص ثالث بلااثر است.» ماده 227 ل . ق . ت مقرر می دارد : « مدیران تصفیه مکلفند ظرف یکماه پس از ختم تصفیه مراتب را به مرجع ثبت شرکتها اعلام دارند تا به ثبت رسیده و در روزنامه رسمی و روزنامه کثیر الانتشار که اطلاعیه ها و آگهی های مربوط به شرکت در آن درج می گردد آگهی شود و نام شرکت از دفتر ثبت شرکتها و دفتر ثبت تجارتی حذف گردد»
به نظر می رسد که قانون تجارت 1311 ضمن مواد 203 تا 218 شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری در حال تصفیه را مفروض دانسته است به منظور رفع ابهام از قانون تجارت لازم است در بازنگری در این قانون ، قانونگذار به بقای شخصیت حقوقی کلیه شرکتهای تجاری در حال تصفیه تصریح کند.
3-6- جمع بندی فصل سومعنوان «شرکت تجاری» که ترجمه company است از قوانین کشورهای اروپایی اخذ و وارد قوانین ایران شده است. عنوان یاد شده در قوانین ما تعریف نشده است ، لکن در قوانین تجاری ما برای هر یک از شرکتهای تجاری احصا شده در ماده 20 قانون تجارت 1311 تعریفی ارائه شده و شرکت دولتی هم که یکی از شرکتهای تجاری محسوب می شود در ماده 4 قانون محاسبات عمومی کشور (1366) تعریف شده است . تعریف واژه «شرکت» در ماده 571 ق .م « شرکت تجاری» را شامل نمی شود در خصوص تعریف واژه « شرکت تجاری» بین حقوقدانهای ما اتفاق نظر وجود ندارد.
گرچه قانوناً اصل بر این است که برای تشکیل شرکت تجاری به اراده حداقل دو شخص (حقیقی یا حقوقی ) نیاز است ولی از نظر تحلیلی ، تشکیل شرکت تجاری با اراده یک شخص هم امکان پذیر است.
با تشکیل شرکت تجاری حق عینی هر یک از شرکا نسبت به آورده خود به شرکت تجاری ، به یک « حق خاص » نسبت به کل دارایی شرکت تبدیل میشود، در حالی که با تشکیل شرکت مدنی، حق هر یک از شرکا نسبت به آورده خود، به یک حق عینی نسبت به کل دارایی شرکت به نحو مشاع تبدیل می شود زیرا شرکت مدنی فاقد شخصیت حقوقی دارایی مستقل است.
اصولاً موضوع شرکت تجاری باید «انجام دادن امور تجاری » باشد فقط موضوع شرکت سهامی طبق ماده 2 ل . ا . ق . ت (1347 ) و موضوع شرکت تعاونی به موجب قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران (1370) ممکن است « امور غیر تجاری» باشد.
کلیه شرکتهای تجاری مشمول قوانین تجاری ایران ، دارای شخصیت حقوقی و دارایی مستقل هستند شخصیت حقوق «حالتی» است که توسط قانونگذار به گروهی از انسانها یا مال یا حقوق اعطا میشود و با شخص حقوقی که « وجودی » است اعتباری ، تفاوت دارد. بسیاری از قوانین جاری کشور، که به تایید فقهای شورای نگهبان رسیده نشان می دهد که اعتبار کردن شخصیت حقوقی برای شرکتهای تجاری بلا اشکال است . درباره تاریخ پیدایش شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری بین حقوق دانان ما اتفاق نظر وجود ندارد به نظر ما شرکتهای تجاری پیش از ثبت در اداره ثبت شرکتهای تجاری واجد شخصیت حقوقی اند.
به نظر می رسد که قانون تجارت 1311 مواد 203 تا 218 شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری در حال تصفیه را مفروض دانسته است. در بازنگری در این قانون ـ که با توجه به اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ضروری است ـ شایسته است قانون گذار به بقای شخصیت حقوقی کلیه شرکتهای تجاری در حال تصفیه تصریح کند.
3-7- نحوه تشکیل شرکتهای تجاری
3-7-1 مسئولیت شرکا یا سهامداران در شرکتهای تجاری:به اعضای شرکت در شرکتهای سهامی و تعاونی سهامدار اطلاق می گردد اما به اعضای شرکت در شرکتهای تضامنی، نسبی و با مسئولیت محدود شریک اطلاق می شود.
بحث ما در اینجا آن است که اگر شرکتی با بیست میلیون سرمایه تشکیل گردد ولی پس از چند سال فعالیت آن شرکت پنجاه میلیون بدهی داشته باشد و خود شرکت هیچ گونه دارایی برای پرداخت بدهیهای خود نداشته باشد آیا طلبکاران شرکت در این قبیل موارد حق مراجعه به اعضای شرکت را دارند یا خیر؟ پاسخ به این سوال در شرکتهای مختلف متفاوت است که در ذیل بدان می پردازیم:
3-7-2- مسئولیت سهامداران در شرکتهای سهامی عام و خاص:مستنداً به ماده یک لایحه اصلاحی قانون تجارت که مقرر داشته مسئولیت سهامداران در این شرکت محدود به مبلغ اسمی سهام آنها در شرکت است، سهامداران این شرکت بالشخصه هیچگونه مسئولیتی در قبال بدهیهای شرکت ندارند. استثنائی که در این زمینه وجود دارد آن است که اگر در هنگام تشکیل شرکت مقداری از سرمایه تعهد به پرداخت شده باشد اگر آن مبلغ تعهد شده بعدا مطالبه گردیده اما سهامدار آنرا پرداخت نکند چنانچه بعدا شرکت منحل یا ورشکسته گردد طلبکاران حق مراجعه به سهامدار برای آن مبلغ تعهد شده را دارند و نه بیشتر.(ستوده‏تهرانی 1346، 145)
3-7-3- « مسئولیت شرکا» در شرکت با مسئولیت محدود:مستندا به ماده 94 قانون تجارت که مقرر داشته مسئولیت هر یک از شرکای این شرکت فقط تا میزان سهم الشرکه شریک در شرکت است قاعده کلی آن است که شرکای شرکت با مسئولیت محدود بالشخصه هیچگونه مسئولیتی در قبال بدهی های شرکت ندارند. اما بر این اصل چهار استثنای ذیل وارد است:
استثنای اول: مطابق ماده 95 قانون تجارت در کنار نام این شرکت بایستی قید با مسئولیت محدود نوشته شود در غیر این صورت همه شرکای شرکت در قبال کل بدهی های شرکت مسئولیت تضامنی دارند.
استثنای دوم: مطابق ماده 95 قانون تجارت نام شرکت با مسئولیت محدود نبایستی متضمن نام هیچ یک از شرکا باشد. هرگاه در کنار نام شرکت، نام شریک یا شرکایی نوشته شود آن شریک یا شرکا» که نامشان قید گردیده در قبال کل بدهی های شرکت مسئولیت تضامنی دارند.
استثنای سوم: مستندا به ماده 98 قانون تجارت شرکای شرکت با مسئولیت محدود در قبال تقویم آورده غیرنقد مسئولیت تضامنی دارند. باید توجه داشت مسئولیت تضامنی شرکا» در این مورد، در مورد کل بدهی شرکت نیست همچنانکه مسئولیت تضامنی شرکا» در این مورد درخصوص کل مبلغ آورده غیر نقد نیست بلکه مسئولیت تضامنی شرکا در خصوص مبلغ مابه التفاوت می باشد. یعنی اگر شرکای شرکت در هنگام تشکیل شرکت ماشینی را به مبلغ ده میلیون تقویم نمایند حال آنکه ارزش واقعی ماشین دو میلیون بوده باشد اگر شرکت سی میلیون بدهی ببار آورد مسئولیت تضامنی شرکا» (همه شرکا») در قبال مبلغ مابه التفاوت یعنی هشت میلیون خواهد بود. استثنای چهارم: مستندا به ماده 101 قانون تجارت شرکای این شرکت در قبال تادیه آورده نقد و تقویم و تسلیم آورده غیرنقد مسئولیت تضامنی دارند. .(ستوده‏تهرانی 1346، 145)
3-7-4- مسئولیت شرکا» در شرکت نسبی:مستندا به ماده 183 قانون تجارت مسئولیت هر یک از شرکای این شرکت به نسبت سهم الشرکه آنها در شرکت است. هیچ اصطلاحی نمی تواند جایگزین اصلاح “به نسبت” باشد نه اصطلاح به میزان و نه هیچ اصطلاح دیگر. درست است که شرکای شرکت نسبی بالشخصه هر کدام به نسبت سهم الشرکه خود در قبال بدهی در شرکت مسئولیت دارند اما باید توجه داشت طلبکاران زمانی حق مراجعه به شرکای شرکت را دارند که شرکت ورشکسته یا منحل شده باشد و امر تصفیه شرکت به عمل آمده باشد.
3-7-5- « مسئولیت شرکا» در شرکت تضامنی:مستندا به ماده 116 قانون تجارت هر یک از شرکای این شرکت در قبال کل بدهی های شرکت مسئولیت تضامنی دارند یعنی اگر شرکتی بین آقایان الف و ب و ج تشکیل گردد و الف مالک 10% سهم الشرکه و ب مالک 20% سهم الشرکه و ج مالک 70% سهم الشرکه باشند اگر شرکت بعد از چند سال فعالیت دویست میلیون بدهی آورد هر یک از شرکا» در قبال دویست میلیون مسئولیت تضامنی دارند. طلبکاران زمانی حق مراجعه به شرکا را دارند که شرکت ورشکسته یا منحل شده باشد و امرتصفیه شرکت به عمل آمده باشد. (ستوده تهرانی 1346،ص172)
می دانیم که اگر مسئول واحد باشد مسئولیت انفرادی حاکم خواهد بود یعنی اگر یک بدهی دو میلیونی وجود داشته باشد و آقای الف مسئول پرداخت این بدهی باشد در این فرض می گویند مسئولیت انفرادی حاکم بوده و آقای الف مسئولیت پرداخت کل بدهی را دارد. اما اگر مسئولین متعدد باشند یعنی دو نفر یا بیشتر باشند در این صورت بحث مسئولیت مشترک و مسئولیت تضامنی مطرح می گردد. برای مثال اگر یک بدهی دو میلیونی وجود داشته باشد و آقایان الف و ب مسئول پرداخت این بدهی باشند در این فرض یا مسئولیت مشترک حاکم است و یا مسئولیت تضامنی. اگر مسئولیت مشترک حاکم باشد هر یک از آقایان الف و ب مسئول پرداخت یک میلیون از بدهی دو میلیونی خواهند بود اما اگر مسئولیت تضامنی حاکم باشد هر یک از آقایان الف و ب در قبال پرداخت کل بدهی مسئولیت تضامنی خواهند داشت.
در بحث مسئولیت تضامنی اینکه دادگاه هر یک از مسئولین را به پرداخت کل مبلغ محکوم می کند به منزله آن نیست که طلبکار بتواند بیش از طلب خود دریافت نماید، بلکه دادگاه به نحو تضامن محکوم می کند اما در هنگام اجرای حکم وقتی معادل طلب طلبکار وصول شد ،حکم اجرا شده قلمداد می گردد.
حال بحث بر سر این است که در صورت تعدد مسئولین آیا اصل بر مسئولیت مشترک است یا مسئولیت تضامنی؟ در حقوق ایران و حتی در حقوق تجارت ایران در صورت تعدد مسئولین اصل بر مسئولیت مشترک است. مسئولیت تضامنی استثنا» بر اصل بوده و نص می طلبد.نص یا قانونی است و یا قراردادی .ماده 403 قانون تجارت نیز به این امر اشاره می نماید. بنابراین مواردیکه مسئولیت تضامنی حاکم خواهد بود یا مواردی است که قانونگذار به مسئولیت تضامنی تصریح نموده است و یا مواردیست که قرارداد طرفین، مسئولیت تضامنی را حاکم دانسته است. مصادیق بارز مسئولیت تضامنی منبعث از قانون، ماده 249 قانون تجارت در مورد اسناد تجاری و ماده 116 قانون تجارت در مورد شرکتهای تضامنی می باشد. نص قراردادی مسئولیت تضامنی مانند اینکه دو پیمانکار با کارفرمایی برای احداث یک ساختمان 20 طبقه در ظرف دوسال قراردادی را منعقد نمایند .حال اگر این قرارداد در موعد مقرر اجرا نشود هر یک از پیمانکاران مسئولیت پرداخت نصف خسارات را دارند اما اگر در همین قرارداد پیمانکاری، بر علیه پیمانکاران شرط تضامن درج شده باشد ، در صورت عدم اجرای تعهد در موعد مقرر هر یک از پیمانکاران در قبال کل خسارات مسئول قلمداد می گردند.(ستوده‏تهرانی 1346، 145)
هر چند که هم در مورد اسناد تجاری و هم در مورد شرکتهای تضامنی مسئولیت تضامنی حکمفرمایی می کند اما بین این دو مسئولیت تضامنی تفاوت وجود دارد، زیرا در شرکتهای تضامنی مسئولیت تضامنی و نامحدود است اما در اسناد تجاری مسئولیت تضامنی ولی محدود است.اینکه در شرکتهای تضامنی مسئولیت تضامنی حاکم است یعنی اینکه اگر شرکت ورشکسته یا منحل گردد و دارایی شرکت کافی برای دیون آن نباشد هریک ازشرکای این شرکت درقبال کل بدهی های شرکت مسئولیت تضامنی دارند ومنظور از نا محدود بودن مسئولیت درشرکت های تضامنی آن است که شرکای این شرکت درهنگام ورود به شرکت نمی دانند که درقبال چه مبلغی مسئولیت تضامنی را می پذیرند . اینکه دراسناد تجاری می گویند مسئولیت تضامنی حاکم است منظور آنست که اگرمدیون اصلی سند درسررسید وجه آنرا پرداخت نکند دارنده سند می تواند برعلیه همه مسئولین اعم ازصادرکننده ، ظهرنویسان وضامنین مستندا به ماده 249 قانون تجارت اقامه دعوی نماید ومنظور ازاینکه این مسئولیت تضامنی محدود است یعنی اینکه مسئولین سندتجاری درهنگام امضای اسناد تجاری فقط درقبال مبلغ مندرج درسند تجاری مسئولیت تضامنی را می پذیرند یعنی مسئولیت تضامنی مسئولین محدوداست به مبلغ مندرج درسند تجاری .
در شرکت های تضامنی دو رابطه وجود دارد:
رابطه اول حاکم است بین طلبکاران وشرکای شرکت ، دراین رابطه مسئولیت تضامنی حکمفرمائی می کند .اما در رابطه دوم که بین خود شرکا» حاکم است دیگر مسئولیت تضامنی حکمفرما نیست بلکه مسئولیت نسبی حاکم است یعنی اینکه اگر یکی ازشرکا» کل بدهی شرکت را پرداخت نموده باشد حق مراجعه به سایر شرکا» به نسبت سهم الشرکه آنها را دارد. اما دراسناد تجاری درصورت تعدد مسئولین سند تجاری ، مسئولیت تضامنی حاکم خواهد بود.این مسئولیت تضامنی منصرف به موردی است که مسئولین متعدد طولی باشند برای مثال چنانچه آقای الف صادرکننده سفته و آقای ب ظهرنویس اول و آقای ج ظهرنویس دوم وآقای د ظهرنویس سوم وآقای ه دارنده سفته باشند اگرمدیون اصلی سفته (صادرکننده) درسررسید وجه سند را پرداخت نکند دارنده سند پس از انجام وظایف قانونی می توانند برعلیه آقایان الف وب وج ود اقامه دعوی نماید، دادگاه همه آنها را به نحو تضامن به پرداخت کل وجه سفته محکوم خواهد کرد. اما اگر مسئولین متعدد عرضی باشند برای مثال آقایان الف وب صادرکننده سفته باشند، اگردرسررسید وجه سفته تادیه نگردد ودارنده سند برعلیه آقایان الف و ب اقامه دعوی نماید، دادگاه هریک از مسئولین را دراین فرض به پرداخت نصف وجه سفته محکوم خواهد کرد زیرا دراین فرض مسئولین متعدد عرضی هستند.
3-8- نحوه نقل و انتقال سهم الشرکه یا سهام در شرکتهای تجاری:3-8-1- نحوه نقل و انتقال سهم الشرکه در شرکت تضامنی:مستندا به ماده 123 قانون تجارت نقل وانتقال سهم الشرکه دراین شرکت منوط به رضایت تمامی شرکا یعنی اتفاق آرا» می باشد.
3-8-2- نحوه نقل وانتقال سهم الشرکه درشرکت نسبی : مستندا به مواد 123 و185 قانون تجارت برای نقل وانتقال سهم الشرکه در این شرکت نیز رضایت تمامی شرکا یعنی اتفاق آرا» شرط است .
فصل چهارم:
بررسی رابطه انحلال شرکت‌های تجاری(مختلط غیر سهامی) و اخراج شریک
دراینکه بین انحلال شرکت‌های تجاری و اخراج شریک رابطه مستقیمی نهفته است شکی نیست، لذا در این فصل سعی کرده تا با تبیین انحلال انواع شرکت‌های تجاری به صورت مجزا این موضوع را مرود تحلیل و ارزیابی قرار دهیم.
4-1- انحلال شرکت مختلط غیر سهامی
شرکت مختلط غیر سهامی، شرکتی است که برای امور تجارتی تحت اسم مخصوصی بین یک یا چند نفر شریک ضامن و یک یا چند نفر شریک با مسئولیت محدود، بدون انتشار سهام تشکیل می‌شود. شریک ضامن مسئول پرداخت کلیه بدهی است که ممکن است علاوه بر دارایی‌های شرکت بوجود آید. شریکی با مسئولیت محدود کسی است که مسئولیت او فقط تا میزان سرمایه‌ای است که در شرکت گذاشته و یا باید بگذارد.
ماده 161 قانون تجارت موارد انحلال شرکت مختلط غیر سهامی را جز در مورد فوت یا محجوریت و یا ورشکستگی شریک و یا شرکای با مسئولیت محدود تابع مقرراتی می‌نماید که در مورد شرکتهای تضامنی پیشنهاد شده است.(ستوده تهرانی1386،ص296) این ماده تصریح می‌کند: «مقررات مواد 136 -137-138-139و 140 در مورد شرکتهای مختلط غیر سهامی نیز جاری است.»
بنابراین چه در مورد انحلال شرکت مختلط غیر‌سهامی و چه در مورد نتایج انحلال آن، همان مقرراتی اعمال می‌شود که بر شرکت تضامنی حاکم است.(اسکینی1386،ص229)
4-2- موارد عام انحلال شرکت مختلط غیر سهامیانحلال شرکت مختلط غیرسهامی در مواردی تابع قواعد کلی مشترک راجع به شرکت‌ها است. در نتیجه این شرکت در موارد زیر منحل می‌شود:
1-وقتی شرکت به مقصودی که برای انجام دادن آن تشکیل شده، برسد و یا انجام دادن آن مقصود غیر ممکن شود. مثلاً شرکتی برای واردات کالایی خاص تشکیل شود اما پس از مدتی واردات این کالا ممنوع اعلام شود.(ماده 136 بند الف(
2- وقتی که شرکت برای مدت معین تشکیل شده و مدت آن منقضی شود. (ماده 136 بند الف(
3- ورشکستگی شرکت در نتیجه عدم پرداخت بدهی‌هایی که بر عهده دارد، بوجود می‌‌آید. (ماده 412 ق.ت) دادگاه پس از رسیدگی، حکم ورشکستگی را صادر و انحلال شرکت را اعلام می‌کند.(حسنی1385،ص318) (ماده 136 بند الف(
4- در صورت توافق تمام شرکا؛ از آنجا که برای تشکیل شرکت موافقت همه شرکا لازم است، برای منحل کردن شرکت نیز تمام شرکا باید باهم توافق کنند. (ماده 136 بند ب(
5- در صورت منتفی شدن تعدد شرکا؛ اگر به هر دلیلی در شرکت بیش از یک شریک باقی نماند، دیگر شراکتی باقی نخواهد ماند.
4-3- موارد خاص انحلال شرکت مختلط غیر سهامیعلاوه بر موارد فوق، این شرکت در موارد دیگری نیز منحل می‌شود که در زیر به آن اشاره می‌شود:
1- در صورتی که یکی از شرکا به دلایلی انحلال شرکت را از دادگاه درخواست کند و دادگاه آن دلایل را موجه دانسته، حکم به انحلال بدهد. ( بند ج ماده 136 ق.ت) البته با توجه به تبصره این ماده هرگاه دلایل این انحلال مربوط به شریک یا شرکای معین باشد دادگاه می‌تواند به تقاضای سایر شرکا، به جای انحلال، حکم به اخراج آن شریک یا شرکای معین را بدهد.
2-در صورت فسخ یکی از شرکا؛ هر یک از شرکا می‌تواند درخواست فسخ شرکت را بنماید البته در صورتی که در اساسنامه این حق از شرکا سلب نشده باشد و ناشی از قصد ضرر زدن به سایر شرکا یا اشخاص دیگر نباشد. این تقاضا باید شش ماه قبل از فسخ به شرکا اعلام شود چنانچه بر طبق اساسنامه باید سال به سال به حساب شرکت رسیدگی شود، فسخ در هنگام پایان محاسبه سالیانه به عمل می‌آید.(ماده 137ق.ت)
البته اگر شریک با مسئولیت محدود این حق فسخ را اعمال کند به دلیل اینکه او در اداره شرکت با مسئولیت محدود دخالتی ندارد و نقش او کم اهمیت تر از شریک تضامنی است قابل انتقاد است.(اسکینی،همان،ص230)
3- ورشکستگی یکی از شرکای ضامن به انحلال شرکت منجر می‌شود. (بند ه ماده136ق.ت) برای انحلال، کافی است که مدیر تصفیه شریک ورشکسته کتباً تقاضای انحلال شرکت را کرده باشد و از این تقاضا شش ماه گذشته و شرکت، مدیر تصفیه را از تقاضای مزبور منصرف نکرده باشد.(ماده138ق.ت)
در این شرکت ورشکستگی یکی از شرکای با مسئولیت محدود منجر به انحلال شرکت نمی‌شود.(ماده161 ق.ت)زیرا در شرکت مختلط غیر سهامی شرکای ضامن مسئول پرداخت تمامی بدهی‌های شرکت هستند، در حالی که شریک با مسئولیت محدود در برابر بدهی شرکت، در صورتی که زائد بر سرمایه اش باشد مسئولیتی ندارد. به همین جهت ورشکستگی او نیز تاثیری در ورشکستگی شرکت ندارد.(اسکینی،همان،ص231)
البته اگر چنین شریکی سهم خود را از سرمایه شرکت به طور کامل پرداخت نکرده باشد،طلبکاران شرکت می‌توانند در صورت ورشکسته شدن او، برای پرداخت بقیه سهمش به او هم مراجعه کنند. در این باره ماده 158 می‌گوید: «در صورت ورشکستگی یکی از شرکای با مسئولیت محدود خود شرکت یا طلبکاران آن با طلبکاران شخصی شریک مزبور متساوی الحقوق خواهند بود.»
4- فوت و محجوریت شریک یا شرکای تضامنی به انحلال شرکت منجر می‌شود. (بند ه ماده136ق.ت(
پس از فوت یا محجوریت یکی از شرکا ضامن، اگر سایر شرکا تصمیم به باقی ماندن شرکت بگیرند، قائم مقام متوفی یا نماینده محجور باید در مدت یک ماه از تاریخ فوت یا محجوریت، رضایت یا عدم رضایت خود را راجع به باقی ماندن شرکت کتباً اعلام نمایند.در صورت اعلام رضایت شرکت باقی خواهد ماند.
نکته:ماده 161 قانون تجارت مرگ یا محجوریت شریک با مسئولیت محدود را موجب انحلال مختلط غیر سهامی نمی‌داند. زیرا این شرکت قائم به وجود شریک یا شرکای ضامن است و شرکای با مسئولیت محدود فقط سرمایه در شرکت می‌گذارند و حق دخالت در امور شرکت را ندارند.(ستوده تهرانی،همان،ص297)
4-4- بقای شخصیت حقوق شرکت پس از انحلال
ضرورت بقای شخصیت حقوقی شرکت پس از انحلال با تردیدی رو به رو نیست. پرداخت بدهی‌ها، اجرای تعهدات باقی مانده، وصول مطالبات و تقسیم باقی مانده اموال شرکت میان شرکا از جمله اموری است که انجام آنها بدون پذیرش شخصیت حقوقی برای شرکت غیر ممکن است.
4-5- نتایج انحلال شرکت مختلط غیر سهامینتیجه انحلال این شرکت، تصفیه اموال شرکت و تقسیم آن میان شرکا است:
الف) تصفیه